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Proyectos presentados por Julian Obiglio

Régimen del fideicomiso público

SANCIONAN

Artículo 1º. El fideicomiso público toma su carácter como tal cuando el Estado Nacional, como fiduciante, transmita la propiedad fiduciaria de bienes de su dominio público o privado a un fiduciario establecido en la ley especial de creación para que éste la ejerza en beneficio de quien se designe en dicha norma y la transmita, al cumplimiento de un plazo o condición, a quien en ella se determine.

 Artículo 2º. La responsabilidad del Estado Nacional, en relación con los actos que se lleven a cabo a través del fideicomiso público, se limita al objeto específico  y al patrimonio afectado   de acuerdo con lo establecido en la ley de creación y al patrimonio que le sea afectado. En ningún caso será solidaria ni subsidiaria. Se lo reconoce como un patrimonio de afectación específica, separado e intangible, para la consecución del fin o los fines en función de los cuales fuera creado.
Los bienes fideicomitidos no integran el Tesoro Nacional ni el patrimonio del fiduciario.

Los fideicomisos públicos, se organicen o no como fondos fiduciarios, se considerarán, a todos los efectos como medios auxiliares de la acción de gobierno en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.

A los fines de lo establecido en el artículo 1º y el párrafo anterior se denomina fondo fiduciario, como efecto ordinariamente necesario del fideicomiso público, a la universalidad jurídico patrimonial, separada e intangible, de afectación específica, compuesta por bienes  y obligaciones y demás cargas cuya unificación resulta de su dependencia de una administración única.

Artículo 3º. Queda prohibida toda asignación del patrimonio del fideicomiso público total o parcial, permanente o transitoria - salvo luego de su extinción y liquidación - a otro destino que no fuere el del objeto de su creación. Esta disposición se establece con carácter de ley especial a los efectos de su eventual modificación no pudiendo, por ende, efectuarse por la ley de presupuesto nacional respectiva.

Artículo 4º. La ley especial de creación de cada fideicomiso público deberá prever los siguientes elementos esenciales para la organización y funcionamiento del mismo:

  1. el fiduciante, en representación del Estado Nacional;
  2. el perfil del fiduciario, en función del encargo en confianza que se realiza, y el procedimiento necesario para su designación;
  3. los bienes que conformarán el patrimonio de afectación;
  4. el objeto específico a cuya consecución se aplicará dicho patrimonio -así como los elementos de la gestión destinada a alcanzarlo- el cual, en todos los casos, atenderá a la satisfacción de una concreta necesidad vinculada al bien común. Podrá preverse taxativamente más de un objeto o finalidad siempre que no se afecte el principio de especificidad;
  5. el plazo o condición al que está sometido el fideicomiso;
  6. las causales de extinción y el mecanismo de liquidación
  7. los beneficiarios del objeto del fideicomiso si ello fuere posible
    conforme con su naturaleza.

Artículo 5º. El Estado nacional como propietario de los bienes de su dominio público o privado transferido a un fiduciario establecido por ley, a través de su Poder Ejecutivo deberá informar al Congreso Nacional trimestralmente la gestión, evolución, el flujo y uso de los Fondos Fiduciarios integrados con bienes o fondos del Estado Nacional, incluidos en el Sector Público Nacional en los términos establecidos por el artículo 8 inciso d) de la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control :

  • Área de la Administración Nacional responsable del seguimiento de cada Fondo Fiduciario de acuerdo a la norma de creación de cada uno de los fondos
  • Detallar en su caso los flujos financieros que se originan por la constitución y uso de los fondos fiduciarios, como así ingresos y recursos, las transferencias realizadas y las obras ejecutadas o programadas,  y los gastos de administración, personal, agencias y remuneraciones abonadas;
  • Controles ejercidos en cada Fondo por la Sindicatura General de la nación y por la Auditoría General de la nación con los alcances establecidos en la ley 24156.
  • En cada presupuesto anual deberá adjuntarse como planilla anexa, un estado de origen y aplicación de fondos, al igual que el detalle de las erogaciones indicando el rubro de los mismos para cada fondo fiduciario.

Artículo 6º. Los fideicomisos públicos estarán sujetos al control de los mismos órganos internos y externos que actúan respecto de la Administración Pública centralizada, de conformidad con lo establecido por la ley 24.156, sus complementarias y modificatorias.
En los fideicomisos públicos actuará en carácter de fiduciante, en todos los casos representando al Estado Nacional, quien sea designado como tal por la ley especial de su creación.

Artículo 7º. Todo lo relativo a los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria se rige por las leyes de presupuesto y administración financiera respectivas, salvo lo dispuesto en la presente.
En todos los casos en que se constituya un fideicomiso público, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley, ejercerá las funciones de fiduciario quien sea designado como tal de conformidad con el procedimiento establecido por la ley especial de creación. En caso de no se encontrarse previsto en ella asumirá automática y transitoriamente esa función el Banco Central de la República Argentina hasta tanto el Congreso de la Nación subsane la omisión. De no ocurrir ello dentro del año parlamentario de sanción de aquella corresponderá la inmediata liquidación del fideicomiso.

Artículo  8º. El fiduciario deberá contar con los recursos que determine la ley especial de creación de cada fideicomiso público, a los fines de atender los gastos de administración que irrogue la gestión, teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir. Tales recursos serán previstos en la ley de presupuesto nacional, en cada ejercicio, dentro de los destinados al fideicomiso público de que se trate e individualizados como tales.

Artículo 9º. El fiduciario cesará en sus funciones como tal solo por ley especial del Congreso de la Nación.

Artículo 10º. La transmisión en propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de cada uno de aquellos.

Artículo 11º. El fiduciario no responderá con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con el patrimonio del mismo, salvo los casos de responsabilidad en el ejercicio de su gestión. En el supuesto de insuficiencia de dicho patrimonio, y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante, el fiduciario procederá a la liquidación del fideicomiso y entregará el producido al Tesoro Nacional, salvo disposición en contrario de la ley especial de creación.

Artículo 12º. El fiduciario se encuentra legitimado para ejercer todas las acciones que resulten necesarias para la preservación de los bienes fideicomitidos.

Artículo 13º. El fideicomiso público se extinguirá por:

  • el cumplimiento del objeto y/o plazo y/o la condición a que se hubiere sometido;
  • una ley especial sancionada a tal efecto;
  • cualquier otra causal prevista en la ley especial de su creación.

Artículo 14º. Producida la extinción del fideicomiso el fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos residuales al Tesoro Nacional, salvo que la ley especial de su creación disponga lo contrario.

Artículo 15º. En todo aquello que no se oponga a la presente, o a las leyes especiales de creación de los fideicomisos públicos y sus respectivas reglamentaciones, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título I de la ley 24.441.


DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 16º. Los Fondos Fiduciarios Públicos en ejecución a la fecha de sanción de la presente ley se regirán por sus normas de creación, que se mencionan mas adelante, las que se tienen ratificadas por la presente,  en carácter de ley especial, en todo aquello que no se le oponga. En caso de duda al respecto, y siempre que no exista oposición manifiesta con la presente, se aplicará la norma específica de creación

  • Leyes 23.877, 24523, 24.855, 25.300, 25.401, 25.422, 25.565, sus respectivas complementarias y modificatorias
  • Ley de Administración Financiera 24.156.
  • Decretos del Poder Ejecutivo Nacional 286/1995, 1331/1996, 675/1997, 924/1997, 342/2000, 1299/2000, 976/2001, 1074/2001, 1381/2001, 342/2002, 786/2002, 2705/2002, 1118/2003, 180/2004, sus respectivas complementarias y modificatorias, 
  • Todos otros decretos y Resoluciones que impliquen la operatividad de Fondos Fiduciarios
  • Resolución de la Ex - Secretaría de Energía N° 657/1999.

Artículo 17º. Comuníquese al Poder Ejecutivo

 

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

El proyecto de ley tiene como antecedente el expediente 2718-D-2006.

El objeto del presente proyecto de ley es establecer un cuerpo ordenado y coherente de normas que rijan la constitución y funcionamiento de los fideicomisos públicos.

Parecería importante señalar que las características valiosas de la figura han sido percibidas por el Estado y su aprovechamiento a favor de la comunidad parece positivo, no así lo inorgánico que se está produciendo, con un crecimiento desordenado, sin parámetros básicos de conformación de la especie, que nos hace temer como en otros países, la proliferación anárquica, sin controles adecuados dentro de la estructura de la Administración Pública. La experiencia ha demostrado que en esos casos se generan burocracias nuevas y mas costosas y la desnaturalización de su finalidad.

El fideicomiso proviene de fiducia que significa confianza, siendo una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos entre otras cosas, en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Su correlato anglosajón es el trust y cuenta con antiguas raíces en el derecho romano. En el sistema financiero se ha convertido en estrella en pleno auge.

El fideicomiso público, ha tenido su origen en Méjico (Ley Orgánica de la Administración Pública y Ley Federal de Entidades Paraestatales) donde se ha tenido el especial cuidado, a través de un marco jurídico específico, de evitar la creación anárquica y deformada del instituto. Estos son auxiliares del Poder Ejecutivo Nacional mejicano para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, excluyéndose los que no cumplan estos supuestos.

José M.. Villagordoa Lozano*1, autor de dicho origen, manifiesta que en el fideicomiso público se transmite la titularidad fiduciaria de ciertos bienes para que, según las bases y objetivos que se le fijan, el fiduciario pueda alcanzar los mismos.

Villagordoa Lozano observa, con acierto, que si bien el fideicomiso público se apoya en la estructura convencional que caracteriza el tipo contractual, esto es, la relación bilateral fiduciario-fiduciante, hay, sin embargo, una diferencia esencial de naturaleza genética en el proceso de formación que lo diferencia del fideicomiso privado. En el público, la celebración del contrato es una fase dentro de un proceso, toda vez que existe un procedimiento jurídico sui generis que se inicia en el acto jurídico que da viabilidad al fideicomiso (ley o decreto), fija sus objetivos y características, determina las condiciones y términos a que se sujetará la contratación correspondiente y regula, en fin, la constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinción de los fideicomisos, a través del cual se constituyen y manejan ciertas unidades empresariales, constituyendo un patrimonio autónomo afectado a un fin y que es administrado por un ente fiduciario.

El fideicomiso en la Administración Pública, por ende, debe tener características "sui generis" con relación a los demás tipos posibles de fideicomiso. En primer lugar, y por la cita transcripta más arriba del autor mexicano, se propicia tener como fuente exclusiva del fideicomiso público a la ley especial.


Ello marca una diferencia sustantiva con las fuentes previstas en la ley 24.441 (contrato y testamento) en razón , justamente, de la naturaleza y finalidad de interés público de esta clase de fideicomiso.

Según este autor el fideicomiso público se debería considerar desde más de una perspectiva, a saber:

  • Como negocio fiduciario implica las relaciones jurídicas que se dan en el fideicomiso en general, pero con los siguientes matices: el fiduciante es siempre el Estado y los fines que se persiguen serán de interés público.
  • Carece de personería jurídica debiendo estarse a la norma que autoriza la constitución del fideicomiso público.
  • Es una unidad jurídico-económica constituida total o parcialmente con bienes del Estado, incluidos los monetarios, cuya organización y funcionamiento se encomienda a un fiduciario, bajo el control de la Administración Pública.

Adoptando la definición de Miguel Acosta Romero*2  es posible  describir al "fideicomiso público" como un contrato  por medio del cual la Administración por intermedio de algunas dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos a un "fiduciario" (instituciones nacionales, provinciales de crédito) para realizar un fin lícito de interés público.

La definición es aplicable a todas las especies de fideicomisos públicos, sean nacionales, provinciales y municipales.

Desde hace años se vienen constituyendo mediante diversas normas de este Congreso o del Poder Ejecutivo Nacional fideicomisos públicos en el marco de la ley 24.441, concebida para regular el fideicomiso en el ámbito del derecho privado.

Por otra parte, las características distintivas entre el fideicomiso público y el privado, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

  • El fideicomiso público tiene origen en el derecho público.
  • El Gobierno Federal -en este caso- debe necesariamente intervenir en su constitución.
  • El patrimonio separado se conforma en cabeza de un fiduciario con bienes del Estado y, consecuentemente, la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés público.
  • El fideicomiso público puede coincidir con el normado en la Ley 24.441 o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la administración del Estado Nacional en cada caso concreto y en relación con el mencionado interés público.

 

El aditamento de público o privado es suficiente indicativo de su diversidad, especialmente en lo que respecta al origen del contrato.

El Título I de la Ley 24.441 tipificó el contrato de fideicomiso estableciendo la posibilidad de que se constituya un patrimonio separado de quienes sean sus administradores, lo cual dio lugar a la aparición de aquellos fideicomisos donde aparecen como fiduciantes el Estado Nacional, Provincial o Municipal.


Se trata de un instituto que tiene sus raíces en el derecho privado comienza inorgánicamente a tener influencia y a ser aprovechado por la comunidad como fideicomiso público al amparo de una ley que no lo tuvo como objeto principal con opiniones diversas entre ellas a Sebastián Soler*3.

El fideicomiso público se debe pensar en una aplicación distinta y a una materia que tiene un perfil muy especial y característico: las actividades realizadas en el ámbito del sector público.

En este ámbito resulta obvio que, teniendo en cuenta los fines del Estado Nacional, se pueden proyectar los instrumentos que mejor permitan alcanzar los mismos, especialmente aquellos que involucren el interés general y que tengan un consiguiente impacto en el nivel de empleo y en un crecimiento económico sustentable. Puntualmente en aquellos sectores que puedan generar el ingreso de divisas al país o, en general, para la realización de múltiples actos jurídicos inherentes al manejo de asuntos de interés público.

Ello no quita mérito a la posible conveniencia de que una entidad financiera estatal sea la depositaria de los recursos dinerarios involucrados, asumiendo, en su caso, el carácter de agente de percepción y pago. Esto de acuerdo con las instrucciones que el fiduciario le imparta, en virtud de ser el titular de los bienes fideicomitidos, en ejercicio del "pacto fiduciae" y en cumplimiento de los objetivos que se establezcan en la constitución del fideicomiso público.

¿Cuales serían las eventuales partes de tal fideicomiso? Cabe destacar que en el caso solamente habría, en un sentido estricto, una sola como tal: El Estado Nacional, titular propiamente dicho de los bienes que resulten fideicomitidos.

La utilización demasiado amplia del Título I de la Ley 24.441 por el sector público que tiene, sus fundamentos en el derecho administrativo, ha llevado a constituir especies que, en muchos casos, desvirtúan a la figura establecida por aquella norma. Esto, con el aparente objeto de sólo constituir el patrimonio separado que la misma habilita configurando, bajo la denominación de "fondo fiduciario", nuevos organismos con personalidad jurídica propia en el ámbito del Estado Nacional, con la consiguiente incidencia en el aumento del gasto burocrático. Dicha personalidad jurídica propia no es inherente a un fideicomiso público, que solamente es un patrimonio autónomo afectado a un fin y que está administrado por un fiduciario, como ya se señalara precedentemente.

El concepto "fondo fiduciario" no es otra cosa que un patrimonio especial, consecuencia del "fideicomiso", con lo cual una interpretación estricta de la norma podría llevar a que, aún fideicomisos " no públicos" y con objetivos netamente comerciales, ajenos a "fines públicos", puedan caer dentro de las previsiones de dicha norma, lo cual de por sí parece excesivo frente a actividades que el propio Estado lleva a cabo, por ejemplo, a través de sus entidades financieras

La Convención de la Haya sobre el Fideicomiso y su Reconocimiento de 1985, estableció en el cónclave que precisara los elementos esenciales en virtud de las cuales las partes pueden encontrarse frente a un "trust" (fideicomiso). Tiene como objetivo la pretensión de que la figura, cuando nazca en un país que la reconozca, tenga el valor de ley uniforme de derecho internacional privado y que en todos aquellos que no cuenten con ella, constituya una regla para la solución de conflictos.

La Convención advierte que el instituto se refiere a las relaciones jurídicas creadas por una persona, el constituyente - por un acto entre vivos o mortis causa  colocando los bienes bajo el control de un fiduciario o "trustee", en el interés de un beneficiario o para una finalidad determinada. Los bienes así transmitidos al fiduciario constituyen un patrimonio separado del "propio" de ese último.

Este patrimonio separado se integrará con los bienes que se transmitan en propiedad fiduciaria, de acuerdo con la naturaleza de cada uno de ellos y con el respaldo de una norma con el rango necesario a esos efectos. Esta será el título suficiente para que dicha transmisión se concrete con arreglo a derecho.

La norma legal constituyente de un "fideicomiso público" deberá precisar:

  • El fiduciante: el Estado
  • el fiduciario: el procedimiento para su designación;
  • el patrimonio fideicomitido: Los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria;
  • la finalidad u objeto fiduciario: Los intereses y satisfacción de necesidades generales y, en su caso, de fomento económico y/o social;
  • el plazo o condición al que el fideicomiso esté sometido;
  • las causales de extinción y los beneficiarios: las personas físicas y/o jurídicas que sean los destinatarios del objeto del fideicomiso, aunque es justo reconocer que éstas, por el propio interés público en juego, pueden estar indeterminadas y, por lo tanto, configurarse como beneficiaria la comunidad misma.

La figura se encuadra en el concepto de "fideicomiso latinoamericano", que tuviera sus orígenes en la legislación panameña, luego seguida por Puerto Rico, Colombia, Méjico, Chile, Bolivia, Ecuador, Honduras, como así también en otros países de la región, lo cual permitió superar los problemas que causaba la doble propiedad, inherente al "trust" anglosajón.

A este respecto, cabe destacar que la Ley 24.441 - que adoptara la mentada figura del "fideicomiso latinoamericano"  ha previsto como vehículo para la transmisión de la propiedad fiduciaria de los bienes  y consecuentemente la constitución de un patrimonio separado o especial afectado a los fines del fideicomiso  las siguientes vías:

  • el contrato y
  • el testamento.

Esto con el objetivo de que el instrumento se desarrollara primordialmente, como quedara dicho, en el ámbito de la actividad privada del país.

 Hay que destacar la importancia de quien tenga la investidura de fiduciario, dado que es la idoneidad de éste la que permitirá satisfacer el interés público que se persigue proteger. La confianza, fundamento de la misión encomendada a un fiduciario, recomienda que ésta sea depositada por el "fiduciante" en quien la merece por su capacidad específica y neutralidad, vinculado esto con los objetivos perseguidos.

El "fiduciario" desempeña un rol de propietario y administrador, desde una posición neutral, la más propicia para atender a las instrucciones del fiduciante y satisfacer las expectativas de los beneficiarios en forma objetiva e imparcial. La independencia del fiduciario sirve de fundamento a las exigencias que surgen de las normas que lo instituyeron como tal respecto de su proceder en el cumplimiento del encargo.

La regla es que el fiduciario debe obtener beneficios de los bienes objeto del fideicomiso, los que se encuentran destinados en forma exclusiva a la finalidad propuesta. En su carácter de dueño tiene la facultad de realizar actos de administración, pero, a la vez, como consecuencia del vínculo de la obligación tiene también la carga de administrar ya que, como bien expresa Sergio Rodríguez Azuero*4: "del manejo, conservación y natural explotación económica del bien depende, en buena parte, el adecuado cumplimiento de la voluntad del fiduciante".

 La otra alternativa sería una jurisdicción dentro del propio Estado, aunque tuviese personalidad jurídica, lo cual permitiría afirmar, en función de la realidad jurídica subyacente, que aquél estaría contratando consigo mismo y que un contrato con una jurisdicción propia, cualquiera ella sea, puede devenir en una suerte de construcción jurídica poco ágil.

De dicha "construcción jurídica", se pueden encontrar en el listado de fondos fiduciarios que se reseñan en Leyes de Presupuesto recientes, algunos de los cuales han sido objeto de críticas doctrinarias.

La Ley de Presupuesto 2003 aunque legalmente no correspondiera dentro del marco de la ley 24.156,  ha modificado la ley 25.152 e impuesto que dicho tipos de fondos deben ser aprobados por una norma con rango similar al de estas últimas.

Con respecto a las disposiciones en particular que configuran este proyecto, ellas se encuadran dentro de lo expuesto.

 Particularmente debe destacarse que el proyecto propicia que se prohíbe ".toda asignación del patrimonio del fideicomiso público total o parcial, permanente o transitoria, salvo luego de su extinción y liquidación, a otro destino que no fuere el del objeto de su creación.". Para evitar cualquier duda al respecto se precisa que tal disposición "...se establece con carácter de ley especial a los efectos de su eventual modificación, no pudiendo por ende, efectuarse por la ley de presupuesto nacional respectiva.".

Particularmente se dispone que el fiduciario no responderá con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con el patrimonio del mismo, salvo los casos de responsabilidad en el ejercicio de su gestión.

Para el supuesto de insuficiencia de dicho patrimonio, y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante, se determina que el fiduciario procederá a la liquidación del fideicomiso y entregará el producido al Tesoro Nacional, salvo disposición en contrario de la ley especial de creación.

Finalmente y por un artículo especial se determina la aplicación supletoria, en todo aquello que no se oponga a la ley proyectada - o a las leyes especiales de creación de los fideicomisos públicos y sus respectivas reglamentaciones - lo dispuesto en el Título I de la ley 24.441

A los fines de alinear la situación de los fideicomisos públicos existentes con las disposiciones del nuevo marco normativo de derecho público, se establece en una disposición transitoria que los fideicomisos y fondos fiduciarios creados por las normas que allí se invocan se regirán por ellas, las que se tienen ratificadas por la presente, en carácter de ley especial, en todo aquello que no se oponga a la ley proyectada.

Con el expreso objeto de cubrir legalmente el desarrollo de los fideicomisos públicos en República Argentina y sus respectivas consolidación, es que solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.

*1 José M. Villagordoa Lozano- Breve Estudio sobre el Fideicomiso.

*2 Miguel Acosta Romero- Derecho Bancario- Porrúa- México-1978

*3 Sebastián Soler- Antecedentes del Fideicomiso-

*4 Sergio Rodríguez Azuero- Derecho Comercial

 
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Julian Obiglio Fundación Nuevas Generaciones  
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