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Proyectos presentados por Julian Obiglio

Modificación Código Civil

PROYECTO DE LEY

Nº de Expediente
3731-D-2009
Trámite Parlamentario
89 (07/08/2009)
Sumario
CODIGO CIVIL. MODIFICACIONES DEL TITULO IV DE LA SECCION SEGUNDA, LIBRO PRIMERO, SOBRE ADOPCION.
Firmantes
HOTTON, CYNTHIA LILIANA - BAYONZO, LILIANA AMELIA - STORNI, SILVIA - BULLRICH, ESTEBAN JOSE - ACUÑA, HUGO RODOLFO - BRILLO, JOSE RICARDO - OBIGLIO, JULIAN MARTIN - BIANCHI, IVANA MARIA - THOMAS, ENRIQUE LUIS.
Giro a Comisiones
LEGISLACION GENERAL; FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1º.- Modifíquese el Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto según la ley 24.779) que quedará redactado de la siguiente manera:

Título IV

De la Adopción

CAPÍTULO I

Disposiciones Generales

Artículo 311: La adopción de niños, niñas y adolescentes no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopción de un mayor de edad o de un niño, niña o adolescente emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos cuando:

1. Se trate del hijo del cónyuge del adoptante.

2. Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.

Art.312: Será otorgada la adopción a cónyuges, que hayan cumplido veinticinco años

de edad, o aún por debajo de este término a quienes tuvieren más de tres años de

casados o acrediten la imposibilidad de procrear.

No podrán adoptar los ascendientes a sus descendientes ni los hermanos a sus hermanos o medio hermanos.

En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un niño, niña o adolescente, el juez podrá optar como adoptante a una sola persona, mayor de 25 años.

El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto.

Art.313.- Se podrá adoptar a varios niños, niñas y adolescentes de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente.

Si se adoptase a varios niños, niñas y adolescentes todas las adopciones serán del mismo tipo. La adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple.

Si hubiera grupos de hermanos en condiciones de ser adoptados, tendrá preferencia la adopción por el o los mismos adoptantes.

Art.314.- - La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquellos podrán ser oídos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere.

Art.315.- Podrá ser adoptante toda persona de la que se tenga por comprobadas condiciones morales, de salud física y psicológica, así como los medios de vida necesarios para asumir la responsabilidad parental y reúna los demás requisitos establecidos en el artículo 312, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de la guarda.

El personal de las fuerzas armadas, del Servicio Exterior de la Nación y dependientes de organismos internacionales que cumplan misiones oficiales en el extranjero estarán exentos de este último requisito.

El tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda y adopción de su pupilo o pupila una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.

Art.316.- El adoptante deberá tener al niño, niña o adolescente bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez.

El juicio de adopción deberá iniciarse indefectiblemente una vez transcurridos seis meses del comienzo de la guarda, bajo apercibimiento de ser iniciado de oficio.

La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del niño, niña o adolescente o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.

Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hija o hijos del cónyuge.

Cuando la madre del niño, niña o adolescente manifestara fehacientemente su voluntad de entregarlo en adopción, y hubiera decidido darlo a persona determinada, deberá respetarse su decisión fundada, siempre que reúna los requisitos establecidos en este Código.

La autoridad judicial y el Ministerio Público evaluarán sobre la conveniencia y el origen de dicha decisión, resolviendo siempre teniendo en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente.

Art.317.- Son requisitos para otorgar la guarda:

a) Citar a los progenitores del niño, niña o adolescente a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación.

No será necesario el consentimiento cuando el niño, niña o adolescente estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante seis meses, o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.

Se entenderá también que existe desamparo moral cuando alguno de los progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el mismo, y reiterando esta conducta tres veces.

Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño, niña o adolescente en adopción, ni cuando hubiesen entregado al niño, niña o adolescente en forma anónima, de conformidad con el art. 318

b) Tomar conocimiento personal del niño, niña o adolescente y escuchar su opinión, previa información suministrada de acuerdo a su edad.

c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del niño, niña o adolescente con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.

d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia biológica.

El juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.

Art.318.- A fin de velar por el interés superior del niño, niña o adolescente y evitar la situación de abandono del neonato:

a) Se faculta a la madre a entregarlo en forma anónima en hospitales públicos, salas municipales de primeros auxilios, destacamentos de bomberos y dependencias policiales y judiciales, sin incurrir en la conducta prevista en el artículo 106 del Código Penal.

A tal fin, las autoridades públicas labrarán un acta de recepción del niño, niña o adolescente, al cual se le brindará asistencia médica en forma inmediata en un hospital público, informándose en todos los casos a la autoridad judicial competente.

b) La madre asimismo podrá expresar judicialmente su decisión de entregar al niño o niña en adopción desde la toma de conocimiento fehaciente de su estado de gravidez, la cual deberá ser ratificada entre los sesenta y noventa días del nacimiento del niño o niña. En este caso, la autoridad judicial procurará la permanencia del vínculo biológico otorgándole asistencia profesional especializada en forma gratuita. Se le hará saber sobre las consecuencias de dicho acto y se asegurará que la falta o carencia de recursos materiales de la familia biológica de la persona menor de edad en ningún caso constituya motivo para que sea separado de aquélla. En ese caso deberá ser incluida en programas de apoyo y promoción social, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 33 a 38 de la ley 26.061.

Se prohibe la entrega en guarda de niños, niñas o adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo.

Art.319.- Los niños, niñas y adolescentes permanecerán en los institutos el tiempo mínimo indispensable. A esos efectos, los institutos deberán realizar informes semestrales a la autoridad judicial, justificando la permanencia de los niños, niñas y adolescentes, a fin de que disminuya el tiempo de permanencia de los mismos en dichos hogares.

Por su parte, la autoridad judicial deberá determinar en un plazo máximo de dos años desde que el niño, niña o adolescente ingresa al instituto el destino familiar de la persona menor de edad, declarándose en su caso el estado de adoptabilidad. Dicha declaración deberá ser notificada dentro de los treinta días al Registro Único de Aspirantes a Guarda Nacional.

Art.320.- Las personas casadas sólo podrán adoptar sí lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:

a) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.

b) Cuando se adoptare al hijo del cónyuge.

Del juicio de adopción

Art.321.- En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas:

a) La acción debe interponerse ante el juez o Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda;

b) Son partes los aspirantes a la adopción, el niño, niña o adolescente y el Ministerio Público de Menores.

c) El juez o Tribunal de acuerdo a la edad del niño, niña o adolescente y a su situación personal, oirá personalmente al adoptado, conforme al derecho que lo asiste teniendo debidamente en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. Sin perjuicio de ello el Juez o Tribunal podrá oír, si lo juzga procedente, a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del niño, niña o adolescente.

d) El juez o Tribunal valorará si la adopción es conveniente para el niño, niña o adolescente teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes, así como la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado;

e) El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes;

Previo a otorgarse la adopción del hijo del cónyuge, el juez podrá ordenar se compruebe a través de métodos científicos la identidad biológica por parte de quien lo invocare.

La fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia.

f) Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes;

g) El Juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del niño, niña o adolescente ;

h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica;

i) El Tribunal está obligado, a fin de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para la persona menor de edad atendiendo a su interés superior. En tal sentido deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o pertenencia religiosa.

Capítulo II

Adopción Plena

Art.322.- La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.

Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción.

Cap. II - Adopción plena

Art.323.- La adopción plena es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.

Art.324.- Cuando la guarda del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.

Art.325.- Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los niños, niñas o adolescentes:

a) Huérfanos de padre y madre;

b) Que no tengan filiación acreditada;

c) Que se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante seis meses, o cuando los padres se presentasen únicamente antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el mismo, y reiterando esta conducta tres veces. En este caso, se entenderá evidente el desamparo moral.

d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad;

e) Cuando el niño o niña hubiese sido entregado en forma anónima, de conformidad con el art 318.

f) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño, o niña en adopción. En todos los casos deberán cumplirse los requisitos previstos en los artículos 316 y 317.

Art.326.- El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.

En caso que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.

En uno y en otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.

Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al niño, niña o adolescente, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada.

Art.327.- Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos,

Serán sin embargo admitidas dichas acciones, con las consiguientes consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, en caso de fraude a la ley.

Asimismo, podrán ser interpuestas en caso de que el objeto de las mismas sea la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323.

Art.328.- El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad.

Cap. III - Adopción simple

Art.329.- La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Código.

Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí.

Art.330.- El Juez o Tribunal, cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple.

Art.331.- Los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes del niño, niña o adolescente se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge.

Art.332.- La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años.

La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas.

Art.333.- El adoptante hereda ab- intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.

Art.334.- El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos.

Art.335.- Es revocable la adopción simple.

a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para impedir la sucesión;

b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada;

c) Por petición justificada del adoptado capaz;

d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado sea capaz.

La revocación extingue desde su declaración judicial y para el futuro todos los efectos de la adopción.

Art.336.- Después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los efectos de la adopción establecidos en el artículo 331.

Cap. IV -

Nulidad e Inscripción

Art.337.- Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Código.

l. Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:

a) La edad del adoptado;

b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado;

c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del niño, niña o adolescente proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres;

d) La adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;

e) La adopción de descendientes;

f) La adopción de hermanos y de medio hermanos entre sí.

2. Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:

a) La edad mínima del adoptante.

b) Vicios del consentimiento.

Art.338.- La adopción, su revocación o nulidad deberán inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Cap. V -

Efectos de la adopción conferida en el extranjero

Art.339.- La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero.

Art.340.- La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores.

Art. 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.



FUNDAMENTOS

Señor presidente:

En primer término queremos destacar que el presente proyecto tiene como fin primordial velar por el interés superior del niño, niña o adolescente, en concordancia con el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, el cual expresa: "Artículo 3:1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

Asimismo, el artículo 21 de dicha Convención establece que: "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;"

Es de público conocimiento la necesidad de modificar la ley 24779, de adopción, en razón de que existen menores abandonados y necesitados de una familia, por una parte, y familias que suelen esperar años para cuidar de ellos, por otra.

Sabemos que existen dos compartimentos con una misma necesidad y con un deficiente nexo entre ellos. Situación que con este proyecto pretendemos zanjar.

A modo de información respecto de la Ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires, existen aproximadamente 6.000 familias inscriptas en los respectivos registros a la espera de un niño o una niña para adoptar y son incontables (en este caso no existen estadísticas certeras) los niños y niñas que esperan por una familia.

A menudo son niños y niñas de la calle, o en orfanatos, institucionalizados por años, sin que el Estado pueda hacer un nexo rápido y eficaz para salvar su niñez, aunque esta constituya justamente su obligación: buscar una mejor solución a esta problemática.

Un estudio realizado por el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) sobre los institutos en la provincia de Buenos Aires, revela que estos albergan 8.625 niños y niñas, de los cuales el 12 por ciento está allí por haber cometido delitos, encontrándose el resto por razones tutelares, ya sea porque habían sido víctimas de delitos, o porque se encontraban abandonados, o se los consideraba en situación de peligro. ¿Qué puede resultar de esto?

La doctora Beatriz Chomsk, una experta en la temática, sostuvo que de los niños y niñas que pasan por institutos asistenciales en la Argentina, un 40 por ciento terminan en la cárcel cuando son adultos; de los que pasan por institutos penales, un 80 por ciento, regresan a la cárcel cuando son adultos: la rehabilitación es solamente del 10 por ciento.

En este orden de ideas, UNICEF, junto con el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, ha recomendado en su último informe: "Las acciones que puedan enfrentar con eficacia la gravedad de los problemas de inseguridad del país son integrales, complejas, de diversa índole e implican cambios culturales en todas las generaciones que sean superadores de la violencia..."

Queremos promover una legislación efectiva para la reintegración social y con pleno apego al cumplimiento de los derechos humanos de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Estudios recientemente realizados por el grupo Reforma muestran que en países de América Latina existe una relación directa entre el deterioro de los núcleos familiares y la delincuencia, siendo los niños, niñas y adolescentes víctimas de un sistema perverso.

Respecto a lo mencionado, Unicef al referirse a la Argentina, sostuvo que sus leyes, que regulan la relación de los niños, niñas y adolescentes con sus familias, la comunidad y el Estado, no los reconocen como ciudadanos, en contraposición con las disposiciones de la Convención del Niño, que fue incorporada en el año 1994 a nuestra Carta Magna.

Es nuestra obligación prestarle nuestra voz en lugar de escandalizarnos por el aumento del alcohol, las drogas y la violencia donde se refugia una niñez y una juventud atormentada por la falta de un hogar.

Este debate ha sido dado recientemente, en la sesión extraordinaria del 8 de Julio del corriente año, en el Honorable Senado de la Nación, respecto al tema de la niñez en riesgo y la desinstitucionalización, destaco especialmente en este sentido, el discurso de la Senadora Liliana Negre de Alonso, que sostuvo lo siguiente:" La República Argentina tiene una materia pendiente: la desinstitucionalizaión. Nosotros incorporamos en la Constitución la Convención de los Derechos del Niño. Se dictó la ley ratificatoria, se incorporó a la Carta Magna y, después, dictamos la ley de la Convención de los Derechos del Niño. Pero en la República Argentina -como se expresa en la frase final de la senadora Perceval-, sigue habiendo institucionalización por pobreza. Eso significa que la pobreza está institucionalizada. Los niños y los adolescentes son separados de sus padres como producto de la indigencia y de la pobreza y terminan en esos institutos a los que han hecho referencia las senadoras preopinantes.

En mi provincia, se desinstitucionalizó, cosa que no fue simple porque, en realidad, se trata de una cultura que todos debemos cambiar. Es toda una cultura que se transmite de generación en generación y, también, una materia pendiente que tenemos. Debemos desinstitucionalizar. Eso cuesta, es doloroso y quedan heridas; pero hay que dar el primer paso para poder cumplir con los tratados internacionales. Además, es para el bien de nuestros niños, adolescentes y ciudadanos actuales y no futuros, para no contradecirme con lo que acabo de decir, pues si digo "para las futuras generaciones", me estaría contradiciendo. No es lo mismo educar, contener y darle afecto a un niño en una familia sustituta -si no tiene familia-, que tenerlo en un instituto sujeto a reglas frías de disciplina, y que sea tratado como un número y no como una persona. "

"Me pregunto qué es lo que pasa con aquellos niños que están institucionalizados, en el mejor de los casos, porque acabo de presentar una denuncia de malos tratos, abuso infantil y demás, dentro de los institutos proteccionales del Estado en mi provincia... Yo me pregunto qué pasa con los hijos de nadie, con los hijos de la calle, aquellos chicos que andan permanentemente mendigando, expuestos a los abusos y a los maltratos. Están expuestos al consumo de drogas..." "De acuerdo a la Convención Internacional incorporada a nuestra Constitución, al Pacto de San José de Costa Rica, a las normas de Beijing y demás, se habla de la no judicialización de los menores..."

Es por ello que consideramos que modificando y mejorando el sistema de adopción, damos un gran paso a la solución del drama de la niñez en riesgo.

En lo particular, y respecto a las modificaciones insertadas en el articulado del Código Civil referente a este instituto, pasamos a analizar los cambios que entendemos necesarios.

I

De los aspirantes a adopción

En primer lugar, atendiendo al interés superior del niño, y teniendo en cuenta que el instituto de la adopción no constituye un servicio de otorgamiento de hijos sino que se trata de darle un hogar a niños, niñas y adolescentes en situación de desamparo, y entendiendo la necesidad de cada uno de ellos de poder crecer con padre y madre, hemos establecido un orden de prioridades de los aspirantes, para el otorgamiento de la guarda y la adopción, disposición que hemos tomado de la legislación chilena.

El Juez deberá entonces, conforme a estas prioridades, y según su recto criterio, otorgar las adopciones velando siempre por el interés superior del niño.

Por otra parte, consideramos que debe ser reducida la edad requerida actualmente por la ley para poder aspirar a adoptar. Existen familias que deciden no tener hijos pero sí adoptarlos, obligarlos a esperar a alcanzar los 30 años de edad implica acotar las oportunidades a aquellos que anhelan ahijar.

En el orden de prioridades que indicamos al juzgador, mencionamos también la necesidad de mantener el vínculo fraterno biológico y preferir la adopción de hermanos por la misma familia adoptiva.

II

De los adoptantes

Para ser adoptante será necesario que estén comprobadas las condiciones morales de salud física y psicológica y medios necesarios para asumir la responsabilidad parental.

Consideramos necesario introducir estos requisitos, sobre todo en lo referente a la responsabilidad parental a fin de que quienes se comprometen en una guarda consideren la importancia y permanencia de la decisión menguando así la cantidad de niños que son devueltos por los aspirantes.

Debemos señalar, tal como oportunamente lo ha hecho la senadora Liliana Negre de Alonso en el proyecto de ley - Expediente Nº 0229-S-08-, que la ley 24779, con buen criterio, determinó el requisito para ser adoptante de la residencia en el país por un período mínimo de cinco años anteriores al pedido de guarda.

Lo que se pretendió con esta normativa es impedir las adopciones de niños por parte de extranjeros, quienes ante la complicación de los trámites de adopción en sus respectivas naciones, se establecían momentáneamente en nuestro territorio para aprovechar el trámite más conveniente para ellos y luego partir hacia sus países.

Obviamente la normativa de la ley comentada establece límites a las prácticas referidas pero también complica a quienes, por sus funciones, prestan servicios en el extranjero.

Resulta así injusto pretender asimilar el requisito del plazo de residencia de estos ciudadanos con aquellos que tienen su residencia permanente en el territorio en nuestro país.

Consideramos que la presente normativa se ajusta a las condiciones y a las situaciones de todos aquellos que pretenden adoptar, tanto de quienes habitan nuestro suelo como de aquellos que por sus funciones cumplen servicios en el exterior.

Respecto a la opción del artículo 317, inciso a párrafo segundo, con motivo de la manifestación judicial de entregar al menor en adopción, hemos considerado agregar en el artículo anterior, que podrá otorgarse la guarda a quienes la madre considera adecuado. Entendemos que debe respetarse su decisión fundada, siempre que los elegidos reúnan los requisitos establecidos en el Código Civil.

Creemos que es necesario que la decisión de la madre sea debidamente fundada, debiendo el juzgador analizar con la mayor precisión posible el origen de la misma, a fin de evitar el tráfico ilegal de niños.

Con la presente modificación se propone evitar las guardas de hecho sin que el trámite pase a resolverse por la autoridad judicial. Y es que reconocer a las guardas de hecho una entidad similar a la guarda judicial para solicitar la adopción, implica tirar por la borda el esfuerzo por romper con las redes de tráfico de niños. Por ello, en todos los casos, el Poder Judicial y el Ministerio Público evaluarán sobre la conveniencia de dicha decisión, resolviendo siempre en miras al interés superior del niño pero velando porque esta decisión no sea fundada en un hecho ilícito.

En este orden de ideas, consideramos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando existen normas que los permiten expresamente, como lo son el artículo 383 del C.C. que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores en caso de fallecimiento, o el artículo 274 del CC que establece que los hijos pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella que estos le hubieren asignado.

También, existen casos en los cuales los padres biológicos deciden por la continuidad de una religión o ámbito cultural y esta decisión deberá asimismo ser considerada por el juzgador. Así la misma Convención de los derechos del niño, en su artículo 20, inciso 3 in fine expresa que al considerar las soluciones de adopción, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

IV

De la institucionalización de niños, niñas y adolescentes

Como ya lo mencionamos supra, uno de nuestros fines es evitar, o al menos disminuir, la institucionalización de niños, niñas y adolescentes. Es por ello que hemos reducido el plazo establecido en el art. 317 para solicitar el consentimiento de los progenitores, a seis meses. Por otra parte, extendimos el concepto de desamparo moral, agregando que se entiende que existe el mismo cuando alguno de los progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo mencionado a fin de interrumpirlo y reiterase esta conducta tres veces.

Asimismo quedemos que quede en claro que son tres situaciones distintas de abandono: La Primera cuando los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante seis meses, la segunda cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial y la tercera cuando alguno de los progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el mismo, y reiterando esta conducta tres veces.

Con el afán de defender el derecho de la familia biológica, no pueden establecerse sistemas donde el niño, niña o adolescente prácticamente termine siendo un rehén, de por vida, de la voluntad de aquella, puesto que siempre deberán admitirse sus reclamos.

Frecuentemente sus padres biológicos mantienen el vínculo únicamente para acceder a planes de ayuda social. Esto hace que los niños, niñas y adolescentes queden retenidos en instituciones pues no se da entonces un abandono definitivo, en los términos de la normativa vigente. Lejos de levantar el dedo acusador, buscamos salvaguardar el bienestar del menor.

El vínculo biológico debe preservarse - por sobre todo- cuando funciona, pero no por sobre el interés del niño, único interés que debemos atender.

En este sentido, y como venimos estableciéndolo en esta fundamentación, y conforme lo sostenido por Unicef respecto de la institucionalización de niños, niñas y adolescentes en América Latina, hemos redactado el art. 319 a fin de que los niños, niñas y adolescentes permanezcan en los institutos el tiempo mínimo indispensable. A esos efectos, los institutos deberán realizar informes semestrales a la autoridad judicial, justificando la permanencia de los mismos. Por su parte, y buscando una doble vía de solución, se le indica a la autoridad judicial que determine en un plazo máximo de dos años desde que el niño, niña o adolescente ingresa al instituto el destino familiar de la persona menor de edad.

Recientemente, el Honorable Congreso de la República de Brasil ha aprobado una nueva ley de adopción, que nos ha servido de inspiración para la implementación de esta propuesta.

V

Del derecho del menor a ser oído

Dentro de los requisitos para otorgar la guarda el juez, conforme al art. 27 de la ley 26061, deberá tomar conocimiento personal del menor y escuchar su opinión de acuerdo a su edad, puesto que se observa que en el sistema vigente la participación del adoptado, si bien es protagonista del instituto, es limitada o nula, toda vez que el juez no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión -por un lado-, y -por otro lado- debe tenerse en cuenta que la representación que el Ministerio Público de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de edad a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo que implica el reconocimiento de su condición de parte necesariamente interesada.

Por lo tanto, y en cumplimiento de lo normado principalmente por el artículo 12º de la CDN y los artículos 24º y 27º de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, debe establecerse para el juez la obligación de escuchar al niño, tanto en lo que respecta al periodo anterior a la decisión de su entrega en guarda, como el que corresponde al procedimiento de la adopción.

VI

De la protección del menor en particular.

Hemos incorporado una mayor protección al menor en riesgo y sobre todo al recién nacido incluyendo la posibilidad de dar soluciones a la madre que no desea ejercer su maternidad.

A fin de evitar trágicas situaciones de abandono o incluso infanticidios creemos necesario dar la posibilidad a la mujer de entregar al menor en forma anónima en los siguientes establecimientos públicos, a saber: hospitales, salas municipales de primeros auxilios, destacamentos de bomberos y dependencias policiales y judiciales, quienes tendrán el deber de proseguir conforme al procedimiento que hemos establecido y que entendemos es el mejor para el niño. En este caso la madre no incurrirá en el delito previsto en el art. 106 del Código Penal.

Esta solución innovadora se ha implementado en Austria, en Alemania y en varios Estados de Estados Unidos de América.

Y es que en nuestro derecho actual, la madre cuyo embarazo no es deseado, se ve imposibilitada de ejercer el derecho a decidir antes del nacimiento la entrega del niño en adopción. En este caso, proponemos que se le reconozca a la mujer el derecho de ejercer o no la maternidad. No obstante ello, se procurará mediante ayuda profesional la permanencia del vínculo biológico a través de programas de fortalecimiento familiar, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 33-38 de la ley 26061. Consideramos de relevancia mantener este vínculo pero como dijéramos anteriormente siempre que el mismo quiera ser preservado por la madre y sea conveniente para el menor. No se pretende mediante estos programas insistir en mantener una relación y un vínculo evidentemente no querido, que en definitiva, se tornará destructivo y negativo para el niño, niña y adolescente.

Consideramos que estas son opciones para evitar el "abandono", pero se debería previamente generar las condiciones que eviten sobre todo el aplastamiento de la subjetividad producto de las situaciones de extrema carencia y despojo, lo que facilita que una persona pueda sentir como posible desprenderse también de su hijo. Y aún así, habría abandono porque la capacidad de ahijar está más ligada al deseo que a la biología, razón por la cual ante estas circunstancias el Estado deberá dar eficacia a los programas de fortalecimiento familiar.

Cuanto más temprana sea la definición de la situación vincular del niño, mejor se desarrollará psíquica y afectivamente.

Esta decisión, aunque provisoria hasta que finalice el estado puerperal de la mujer, dará la facultad al juzgador de comenzar la búsqueda de candidatos para la guarda preadoptiva y agilizar de esta manera el trámite.

Como científicamente se ha establecido, y así se explica en la obra de Pérez Sánchez Alfredo "Obstreticia", publicaciones Técnicas Mediterráneo, Santiago de Chile: "...en el tiempo del puerperio (considerado entre las 6 y 8 semanas posteriores al parto) tiene lugar la mayor parte de los cambios anatómicos y fisiológicos que retornan a la mujer a su condición pregestacional, iniciándose el complejo proceso de adaptación psico-emocional entre la madre y su hijo, a la vez que se establece el proceso de lactancia.

Durante este período pueden ocurrir importantes cambios psíquicos, siendo común observar sentimientos ambivalentes de temor, confusión, lo que puede conducir a un estado de depresión puerperal". El estado puerperal no es una situación de libre determinación por lo que la mujer puede tener desequilibrios o estar inducida a error.

En los supuestos que en general encontramos a la hora de la entrega de niños en adopción, estamos frente a mujeres solas, abandonadas y sin recursos. Es evidente que en estos casos los trastornos se profundizan.

En este órden de ideas, y a efectos de darle una seguridad jurídica al niño, niña o adolescente y evitar retrasos en el inicio del juicio de adopción hemos incorporado que el mismo deberá iniciarse indefectiblemente una vez transcurridos seis meses del comienzo de la guarda, bajo apercibimiento de ser iniciado de oficio. Es decir que un niño no puede quedar en guarda preadoptiva sin ser definida su situación jurídica en el lapso ya previsto en la Ley original, en este caso agregamos la palabra indefectiblemente para que en el transcurso del sexto mes los guardadores inicien el juicio, bajo apercibimiento que el Juzgador lo inicie de oficio velando entonces por el derecho del niño, niña o adolescente de tener resuelta su situación de hijo en el plazo razonable.

VII

De acciones tendientes a impedir la apropiación ilegal de niños, niñas y adolescentes

Procurando disuadir las acciones tendientes a la apropiación ilegal de niños, niñas y adolescentes hemos considerado e incorporado al articulado la propuesta de la diputada nacional, Paula Bertol, incorporada al expediente Nº 0001-D-2008-

Mediante esta modificación se propone preservar la identidad biológica de niños/as, y disuadir acciones tendientes a la "apropiación ilegal" de un niño/a, a través de un falso reconocimiento de paternidad biológica. Evitando la sustitución de la verdadera paternidad y la consiguiente supresión/sustitución de la identidad del niño/a.

Nuestro Estado se ha comprometido internacionalmente a velar por el cumplimiento de los artículos 7 y 8 de la Convención Internacional por los Derechos del Niño.

En la actualidad, en nuestros Tribunales de Familia, son frecuentes los casos de adopción de integración ó integrativa. Sin embargo, debe ponerse especial atención, ya que estos casos pueden llevar encubierta una maniobra de supresión de identidad: primero un hombre casado efectúa el reconocimiento de paternidad de un niño/a que se denuncia como fruto de una "infidelidad", a ello se añade una cónyuge que "dice perdonar" la infidelidad, y en prueba de ello inicia la adopción del hijo de su cónyuge.

Una madre víctima de la exclusión social, que padece los rigores de la pobreza, el desempleo y la desigualdad, puede fácilmente ceder ante el ofrecimiento de algún beneficio económico y, muchas veces, ello lleva además el consentimiento a una falsa paternidad que se le ofrece, ignorando el daño que se le está causando al niño/a

El Estado conoce el modus operando éste, como muchos otros, y debe actuar para evitarlo, minimizarlo, debe marcar presencia, poniendo todos los medios al alcance, para evitar la vulneración del tan preciado derecho constitucional de identidad.

En casos sospechosos, como los que describimos, la prueba biológica de ADN resulta un elemento decisivo por ser irrefutable, ya que analiza la herencia genética con un elevadísimo porcentaje de certeza, que puede llegar al100%. Por lo cual, permite que la filiación ya no se asiente en la voluntad (buena o mala) de las partes, sino en la realidad de la naturaleza.

Esta prueba es de tamaña importancia, que la propia ley establece una sanción en caso de negativa a someterse a los exámenes y análisis, consistente en el indicio contrario, a la posición sustentada por el renuente (presunción legal artículo 4° Ley 23.511)

La Ley 23511 y su decreto reglamentario 700/89 determina la Creación del Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG) y dispone que sus servicios serán prestados en forma "gratuita".

Su art.2 inc.b) dispone que el Banco Nacional de Datos Genéticos tendrá entre sus funciones la de "producir informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas a requerimiento judicial"

Esta es una herramienta invalorable de la cual se le provee al juez, que brinda la posibilidad de impedir una sustitución de la paternidad biológica, por una de las modalidades que se detectó. El Estado, tiene la obligación de proteger éste como los otros derechos y es su responsabilidad el garantizarlos poniendo todos los medios a su alcance a fin de evitar su vulneración.

VIII

Del reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio del adoptado de la acción de filiación en el supuesto de adopción plena.

El art. 327 del Cód. Civil se refiere tanto al reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos como al ejercicio del adoptado de la acción de filiación, en el supuesto de adopción plena.

Dado que no cabe el reconocimiento debido a su carácter eminentemente emplazatorio en un vínculo familiar cuyo presupuesto biológico, en el caso, ha sido definitivamente sustituido por los presupuestos que hubieron de fundar la sentencia que acuerda la adopción plena, el mencionado art. 327 prohíbe la aptitud a aquéllos para reconocerlo con posterioridad a dicha adopción y el ejercicio por parte del adoptado de la acción de filiación. Asimismo, incorpora como única excepción la acción que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial.

Debe tenerse presente que supone para ello el hecho de que el adoptado no haya sido reconocido voluntariamente, o declarada la filiación respecto de sus progenitores consanguíneos hasta el momento en que se ha dictado la sentencia que acuerda la adopción plena.

Advirtiendo la conveniencia de incorporar en forma expresa en el artículo en mención que serán admitidas dichas acciones en caso de violación a la normativa vigente, hemos establecido que "... Serán sin embargo admitidas dichas acciones, con las consiguientes consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos alimentarios y sucesorio del adoptado, en caso de fraude a la ley."

Y es que el reconocimiento constituye un típico acto jurídico emplazatorio que representa el medio de concordar el presupuesto biológico de la filiación con el vínculo jurídico, calificado en relación al momento de la concepción. (art 76 Cód. Civil).

Tal como lo han hecho estudiosos de la materia como ser Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, creemos importante efectuar la siguiente distinción: Una cosa es el acceso del menor a la información relativa a la realidad biológica y, en su caso, a los vínculos familiares preexistentes, si los hubo, y otra muy distinta es la admisión del reconocimiento o de una acción de estado que, en puridad, carecería de objeto propio, pues se agotaría en la admisión de un acto o el ejercicio de una acción de estado sin efectos propios.

Desde luego, queda a salvo siempre el conocimiento que, en todo tiempo, puede requerir o adquirir el adoptado acerca de quiénes son sus padres biológicos (quienes por hipótesis, no lo reconocieron antes de su adopción plena). Pero esto no atañe al reconocimiento como acto jurídico familiar o a la acción de estado de reclamación de la filiación.

Por todo lo expuesto presentamos el presente Proyecto de Ley al Honorable Cuerpo y solicitamos, su más pronta sanción., atento la gravedad y urgencia de la temática.

 

 
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Julian Obiglio Fundación Nuevas Generaciones  
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Julian Obiglio