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Proyectos presentados por Julian Obiglio

Responsabilidad patrimonial de los agentes del estado. Acción de repetición y responsabilidad solidaria

PROYECTO DE LEY

CAPITULO I

Aspectos sustantivos

Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y ex funcionarios públicos, a través del ejercicio de la acción de repetición y la responsabilidad solidaria en los procesos de responsabilidad contra el Estado.

Artículo 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce en contra del funcionario o ex funcionario público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya generado un pago indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena judicial u otro método de resolución de conflictos.

Artículo 3º. Responsabilidad solidaria. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la parte actora podrá solicitar la responsabilidad solidaria del agente cuando existan indicios vehementes de que hubiese actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

Artículo 4º. Finalidades. La acción de repetición y la responsabilidad solidaria, están orientadas a garantizar los principios de probidad, prudencia, justicia, templanza, idoneidad, responsabilidad, aptitud, legalidad, veracidad, transparencia, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado, honor y equilibrio en conformidad con el Decreto 41/99. Asimismo, es un método de protección y conservación del erario.

Artículo 5º. Obligatoriedad. Es deber de la Auditoría General de la Nación ejercer la acción de repetición cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno o varios de sus agentes. El incumplimiento de este deber por parte de los funcionarios responsables para ello de la Auditoría General de la Nación, constituye falta disciplinaria grave pasible de sanción de destitución.

Artículo 6º. Procedencia de la responsabilidad solidaria. La parte actora, la Auditoría General de la Nación o el Ministerio Público, podrán solicitar la responsabilidad solidaria del funcionario o ex funcionario público, hasta antes de finalizar el período probatorio del proceso.

Artículo 7º. Condena. En la sentencia que ponga fin al proceso de responsabilidad en contra del Estado, el juez o magistrado debe pronunciarse no sólo sobre las pretensiones de la demanda principal sino también sobre la responsabilidad solidaria del agente y la repetición que le corresponda afrontar frente al Estado.

Artículo 8º. Dolo. La conducta de un agente del Estado es dolosa cuando su clara intención es la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público cuando existiere al menos una de las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido resolución, auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho.

Artículo 9º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño causado fuere consecuencia de una infracción directa a la Constitución Nacional o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa cuando existiere alguna de las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

Artículo 10º. Presunción iuris tantum. En orden a resguardar el principio de inocencia y el derecho de defensa, todas las presunciones de culpa y dolo admiten prueba en contrario.

CAPITULO II

Aspectos procesales

Artículo 11. Jurisdicción y competencia. La acción de repetición tramitará ante la jurisdicción Contencioso Administrativa Federal.

Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en las normas del procedimiento administrativo.

Cuando la acción de repetición fuese ejercida contra el Presidente de la República, el vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros, los ministros del Poder Ejecutivo, los miembros de la Corte Suprema, el procurador general de la Nación, del consejo de la Magistratura, de los tribunales superiores de cualquier fuero, conocerá privativamente y en única instancia la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Cuando la acción de repetición fuese ejercida contra miembros de la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, conocerá de ella privativamente en única instancia la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Igual competencia corresponderá cuando la acción se interpusiere en contra de aquellos funcionarios que se hubieren desvinculado del servicio, siempre y cuando el daño que produjo la reparación a cargo del Estado se hubiese ocasionado por su conducta dolosa o gravemente culposa durante el tiempo en que hubiesen ostentado tal calidad.

Si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez ante el cual se tramitase el proceso en contra del funcionario o ex funcionario de mayor jerarquía.

Artículo 12. Legitimación. Dentro un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por el Estado Nacional en cumplimiento con una condena judicial, acuerdo homologado o que surgiere de cualquier otra forma de resolución de conflictos permitida por la ley, la Auditoría General de la Nación deberá ejercitar la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario público del cual se presuma una conducta dolosa o gravemente culposa en relación a los hechos y actos que fueron susceptibles de condena en procesos por responsabilidad del Estado, u otra forma de resolución de un conflicto permitida por la ley, que ocasionó gastos o erogaciones al erario.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por dicha entidad, podrá ejercitar la acción de repetición:

1. El Ministerio Público Fiscal.

2. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de la Secretaría de Justicia, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional.

Cualquier persona podrá requerir a la Auditoría General de la Nación para que inicie la acción de repetición.

Si el representante legal de la entidad responsable no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución.

Artículo 13. Desistimiento. Ninguna de las entidades legitimadas para interponer la acción de repetición podrá desistir de ella.

Artículo 14. Procedimiento. La acción de repetición se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto para la repetición de pagos.

Artículo 15. Prescripción. La acción de repetición prescribe al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Cuando el pago hubiese sido hecho en cuotas, el término de la prescripción comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y gastos, si es que se hubiere condenado a ellas.

Artículo 16. Cuantía. La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y gastos, si se hubiere condenado a ellas.

Artículo 17. Cuantificación de la condena. Cuando la autoridad judicial que conociere de la acción de repetición o la responsabilidad solidaria, decidiera que el perjuicio causado al Estado lo fue por el dolo o la culpa grave de uno de sus agentes, aquella cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño, culpa grave o dolo, a sus condiciones personales y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso. Además de estas condiciones, el juez deberá reducir el monto de la condena si:

a) En el hecho dañoso participaron dos o más funcionarios públicos, la concurrencia total de las condenas a cada funcionario, sumadas, no podrá superar el monto total pagado por el Estado en la condena inicial.

b) En las acciones por incumplimiento del pago, cuando la condena contra las entidades estatales fuere por mora con dolo o culpa grave en el pago de las obligaciones adquiridas por la entidad estatal, la pretensión de repetición debe limitarse a los intereses por mora y costas pagados por la entidad pública contratante, y no al monto del capital.

c) Puede inferirse que la condena contra la entidad estatal se debió, en todo o en parte, a la falta de una adecuada defensa técnica dentro del proceso de responsabilidad.

Artículo 18. Ejecución en caso de condenas. En la sentencia condenatoria, la autoridad respectiva, deberá establecer un plazo para el cumplimiento de la obligación. Una vez vencido el término sin que el repetido hubiese cancelado totalmente la obligación, la jurisdicción que conoció del proceso de repetición continuará conociendo del proceso de ejecución sin levantar las medidas cautelares que se hubieren trabado, de conformidad con las normas que regulan el proceso ejecutivo ordinario establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Artículo 19. Desvinculación del servicio, caducidad contractual e inhabilidad sobreviniente. El funcionario o ex funcionario, que hubiese sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o en responsabilidad solidaria, será desvinculado de su función, aún si se encontrase desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad estatal; le será declarada la caducidad del o los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal; y quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tuviese parte. En todo caso, la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia.

Estas disposiciones se entienden sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición y la responsabilidad solidaria.

CAPITULO IV

Medidas cautelares

Artículo 20. Medidas cautelares. En los procesos de acción de repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes según las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Artículo 21. Oportunidad para las medidas cautelares. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o de la responsabilidad solidaria, decretará la anotación de litis y las medidas de embargo y secuestro de bienes que se hubieren solicitado.

Artículo 22. Embargo y secuestro de bienes. A solicitud de la Auditoría General de la Nación, la autoridad judicial decretará el embargo de bienes registrables y librará oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los términos previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

El secuestro de los bienes registrables se practicará una vez que se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificación expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular.

Artículo 23. Embargo y secuestro de bienes no registrables. El embargo de bienes no registrables se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado.

Artículo 24. Recursos. El auto que resuelve sobre cualquiera de las medidas cautelares es susceptible de los recursos de reposición, apelación y queja de acuerdo con las reglas generales del Procedimiento Contencioso Administrativo.

Artículo 25. Causales de levantamiento de las medidas cautelares. La petición de levantamiento de medidas cautelares procederá en los siguientes casos:

1. Cuando terminado el proceso el agente estatal fuese absuelto de la pretensión de repetición.

2. Cuando la petición de ser citado como responsable en forma solidaria fuese rechazada por el juez o magistrado.

3. Cuando los demandados o vinculados al proceso prestasen caución real por el monto que el juez señale para garantizar el pago de la condena. Esta causal procederá dentro del proceso de sustanciación del juicio, así como en el de ejecución del fallo.

Artículo 26. Comunicación. Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

 

FUNDAMENTOS
Señor presidente:

La determinación de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos por los daños causados a causa de hechos llevados a cabo en el ejercicio de sus funciones pero de manera manifiestamente contraria a derecho, o bien obrando con dolo o culpa grave, es una necesidad crucial para el perfeccionamiento de la función pública, la conservación del erario y la defensa de los principios que inspiran la ética de la función pública. A su vez, es de justicia que los responsables de hechos ajenos a las finalidades del servicio del Estado, asuman con su patrimonio personal los costos, gastos y daños producidos al erario. Ello debe ser así ya que cuando se actúa contrariamente a derecho se pierde la cobertura jurídica que proporciona el cargo público para el cual un funcionario fue designado, pues la ley no ampara a quien actúa en contra de la misma ley. Se procura de esta manera eliminar la irresponsabilidad que predomina como norma general para los actos y omisiones de los agentes públicos en ejercicio de sus funciones.

Esta propuesta pretende generar dos herramientas legales para alcanzar los fines enunciados: la acción de repetición y la posibilidad de responsabilizar solidariamente con el Estado a los funcionarios.

Definimos a la acción de repetición como una acción de carácter patrimonial que se ejerce en contra de un funcionario o ex funcionario público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya generado un pago indemnizatorio, por parte del Estado, provenientes de una condena judicial u otro método de resolución de conflictos. A su vez, la institución de la responsabilidad solidaria significa que, dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la parte actora podrá solicitar la responsabilidad solidaria del agente cuando existiesen indicios vehementes de haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

La intención de esta ley es coadyuvar en el perfeccionamiento de la función pública, la concientización sobre la responsabilidad que supone asumirla y la integridad que implica ejercerla. Conjuntamente, existen en nuestras leyes principios rectores de la ética pública (especialmente reseñados en el Decreto 41/99), referidos a la probidad, prudencia, justicia, templanza, idoneidad, responsabilidad, aptitud, legalidad, veracidad, transparencia, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado, honor y equilibrio. Consecuentemente, consideramos que además constituirá un instrumento óptimo y adecuado para la conservación y protección del erario público, que en definitivamente son patrimonio de todos los argentinos y deben ser administrados con la máxima responsabilidad.

A continuación, recogemos y reseñamos la normativa vigente y antecedentes en la materia. En primer lugar, la Constitución Nacional: los nuevos derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional reformada en 1994, son encabezados por el artículo 36. En su quinto párrafo, se indica especialmente que "Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos." A párrafo siguiente proclama que "El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función." Esta ley fue sancionada por el Congreso en el año 1999 con el número 25.188, la cual se suma al Código de Ética de la Función Pública, promulgado mediante el decreto número 41/99.

El Código Civil regula la responsabilidad genérica de los funcionarios y agentes del Estado en el artículo 1112 del Código Civil, el cual estipula que "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título", ello nos remite a las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos. Esto contrasta notoriamente con los hechos judicializados, ya que prácticamente no existen casos de condena o efectiva responsabilización de un funcionario público. (1)

En cuanto a la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, su artículo 130 establece que toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación, responderá por los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones, sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial. La propuesta legislativa de este trabajo intenta brindar herramientas concretas para poder hacer efectivas las potestades que brinda la ley y que, por desidia o complicidad, no se utilizan ni promueven.

Por último, es muy importante considerar la ley 678 de 2001 de la República de Colombia, que fue una importante guía en la redacción de esta ley, tanto en su normativa como la doctrina y jurisprudencia generadas en dicho país.

La Constitución Política de la República de Colombia del año 1991, introdujo una figura que indica que: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

Así expresa el artículo 90, que dio lugar a la sanción, en el año 2001, de la ley 678. Esta norma reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.

Para la legitimación activa de la acción de repetición, entendemos que es necesario que sea encabezada por un organismo que se encargue de control patrimonial del Estado, pero a su vez externo al Poder Ejecutivo. Dicho organismo se encuentra definido en el artículo 85 de la Constitución Nacional:

"El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de la legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos."

Una de las claves para el buen funcionamiento de dicha acción, es que pueda ser encabezada por un instituto presidido por alguien propuesto por partidos políticos de la oposición, de tal forma que el control de los actos de gobierno pueda ser eficaz. La Auditoría General de la Nación (AGN) es el organismo que asiste técnicamente al Congreso en el control del estado de las cuentas del sector público. La AGN verifica el cumplimiento contable, legal y de gestión por parte del Poder Ejecutivo Nacional; controla la exposición completa, clara y veraz de las cuentas públicas y analiza la administración de los intereses fiscales. Controla aunque no en carácter de co-administrador, la cosa pública: examina hechos, actos y documentos una vez finalizados los ejercicios contables de los entes que se haya decidido auditar. Con sus Informes de Auditoría, que incluyen comentarios, conclusiones y recomendaciones, asesora al Poder Legislativo sobre el desempeño de la Administración Pública Nacional y la situación de la hacienda pública.

Es menester que la AGN cuente para tal fin con un presupuesto adecuado y profesionales experimentados a fin de llevar a cabo debidamente sus acciones.

Con el fin de evitar imprecisiones o amplificaciones injustas, y en vista de las importantes penas que corresponde aplicar a los agentes públicos infractores, se torna necesario que se especifique clara y minuciosamente cuándo y de qué modo ellos pueden ser reputados como responsables en un proceso contra la Administración Pública. A tal fin, creemos que se deben enumerar taxativamente las conductas en las cuales se considera que existe dolo, ya que la única forma eficaz de perseguir dichas acciones, es estableciendo presunciones, según se explica a continuación:

1. Conductas dolosas

Se presumirá que existe dolo por las siguientes causas:

a. El hecho de obrar con desviación de poder: la Administración, para la realización del interés público, está dotada de una serie de potestades. Cuando la Administración usa de esas potestades para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, existe la denominada "desviación de poder".

La finalidad, como elemento del acto administrativo, está prevista en el artículo 7° de la ley 19.549 de Procedimiento Administrativo, la cual establece que: "Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad". Por su parte, el artículo 14 de la misma ley establece la nulidad absoluta e insanable del acto cuando fuere emitido en violación de la finalidad que inspiró su dictado.

b. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

c. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

d. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

e. Haber expedido resolución, auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho.

2. Conductas gravemente culposas

La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se estipula la presunción de que una conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

a. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

b. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable.

c. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

Todas estas presunciones se establecen como una excepción al affirmanti incumbit probatio (a quien afirma, incumbe la prueba). Esto significa que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad, es decir, quien afirma poseer una nueva verdad sobre un tema. Cuando existen cuestiones difíciles de probar para la contraparte, o se pueden vulnerar derechos esenciales, este principio puede invertirse e instituirse presunciones. Las conductas ilícitas, dolosas o culposas penalizadas en este texto normativo, son presunciones iuris tantum, ya que pueden ser controvertidas en orden a resguardar el derecho de defensa.

En virtud de lo expuesto, solicito la sanción del presente proyecto de ley.

(1) Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. La defensa de usuario y del administrado. Tomo 2. 9ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2009, p. XIX-3.

 
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