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Proyectos presentados por Julian Obiglio

Derogación de leyes que anulan la división de poderes

PROYECTO DE LEY

Artículo 1º: Deróganse las leyes 26.080, 26.122, 26.124 –en cuanto modifica el artículo 37 de la ley 24.156-, 26.854 y 26.855.

Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS

A través del presente proyecto de ley, procuramos que se retorne a la normalidad institucional –al menos en sus aspectos más relevantes-, a través de la derogación de una serie de leyes mediante las cuales el gobierno en la última década ha intentado, lográndolo en buena medida, la anulación de la división de poderes y la concentración total del poder en el Ejecutivo.

Los gobiernos de Néstor Kirchner y Cristina Fernández Kirchner, con sus mayorías parlamentarias, han profundizado la deformación del sistema presidencialista que intentó reencauzarse mediante la reforma constitucional de 1994.

1. Supresión del Congreso de la Nación y apropiación de sus facultades. Necesaria derogación de la ley 26.122

Ambos gobiernos han logrado colocar al Congreso en el rol más mínimo que se conozca en su historia, limitando su función en la actualidad a tratar únicamente los proyectos de ley enviados por el Poder Ejecutivo y a hacerlo además de manera “express”, sin debate en las comisiones y sin modificaciones en sus textos.

Para ello han echado mano precisamente de los principales mecanismos que eran utilizados con anterioridad de la reforma constitucional de 1994 para minimizar el rol del Congreso en favor del hiperpresidencialismo: el dictado de decretos de necesidad y urgencia y el ejercicio de la delegación legislativa. La reforma constitucional pretendió limitar estas dos prácticas a través de los artículos 76 y 99 inciso 3º incorporados a la nueva constitución. Allí se establecieron importantes limitaciones. Por el artículo 76 se dispuso que la delegación de facultades del Congreso al Ejecutivo sólo puede realizarse en caso de “emergencia” y siempre debe sujetarse al “plazo” necesario para remediarla y a las “bases” de actuación que fije el Congreso en la ley delegante. En esto último, la Convención Constituyente adoptó la doctrina jurisprudencial elaborada por la Corte de los Estados Unidos seguida por nuestro Alto Tribunal en relación a que sólo puede ser válida la transferencia de facultades cuando ello se encuentra enmarcado en un “estándar inteligible”. Por último, los decretos emitidos por el Ejecutivo en ejercicio de la delegación (decretos delegados) deben ser revisados por el Congreso en un plazo breve, debiendo ratificarlos o rechazarlos.

En materia de decretos de necesidad y urgencia (DNU) –práctica alarmante entre 1989 y 1994 por su volumen y sus contenidos- la Constitución los acotó al supuesto en que fuera imposible la reunión del Congreso por circunstancias anormales y siempre que actúe inmediatamente después ratificando o rechazando la medida legislativa del Ejecutivo. En este caso la Convención Constituyente también adoptó criterios expuestos por la Corte Suprema, en especial el vinculado a la causa habilitadora de los DNU: debe tratarse de una situación en que sea absolutamente imposible que las Cámaras sesiones (como ejemplificó la Corte luego de 1994, por “ataques bélicos” o “desastres naturales” –conf. fallos “Verrocchi” (1999) y “Consumidores Argentinos” (2010)-.

En relación a la delegación legislativa, la Corte Suprema, en la causa "Colegio Público de Abogados de Capital Federal vs. EN – PEN – ley 25.414 – dto. 1204/01 s/amparo", Fallos: 331:2406, 2009, ha sido categórica cuando, al analizar el tópico de la delegación legislativa, señaló que con un "lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional prohíbe al Presidente de la República, como regla general, emitir 'disposiciones de carácter legislativo', sea a iniciativa propia (artículo 99.3, segundo párrafo), sea por virtud de la delegación que, en su favor, haga el Congreso (artículo 76, primera parte). Añade la sentencia de nuestro máximo Tribunal que la "letra del texto constitucional (artículos 99.3 y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar. La definición de la regla general y de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional así como el procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar el adecuado funcionamiento de ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la deliberación constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el funcionamiento del gobierno federal. De todo ello se desprende que dicho procedimiento debe ser puesto en práctica por los tres poderes del Estado, cada uno en el papel que le toca, con el cuidado de no introducir, por vía de deformaciones interpretativas, inconsistencias o desequilibrios entre las diversas finalidades buscadas con la reforma de la estructura del gobierno federal" (considerando 9).

Posteriormente, en el considerando 12 del mismo fallo, expresa la Corte que "a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de las características del modelo seguido, se desprende que 1°) la delegación sin bases está prohibida y 2°) cuando las bases están formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate". Esta conclusión, agrega, "resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad administrativa". Así, "por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente".

No obstante las limitaciones impuestas en el art. 76 CN, y las que surgen de las interpretaciones que de aquel ha realizado la Corte Suprema, el oficialismo de los últimos 10 años persistió en mantener y prorrogar todas las delegaciones existentes a su llegada, y cristalizó una de ellas –quizás la más importante- en una disposición de carácter permanente, que es la contenida en el art. 37 de la ley 24.156 de acuerdo con el texto que recibiera de la ley 26.124 que aquí proponemos derogar. Allí se establece la potestad del Jefe de Gabinete para modificar el presupuesto nacional todos los años. Ahora, los recursos de la sociedad son destinados discrecionalmente por el Jefe de Gabinete, de manera súbita, arbitraria e indeliberada. Ello es inconstitucional por resultar violatorio del artículo 76 de la Constitución Nacional, y es gravemente ofensivo del sistema democrático en un aspecto muy sensible a la participación ciudadana y al control de la opinión pública, como es el gasto del Estado.

El gobierno ha concretado otras leyes de delegación legislativa al margen del art. 76 CN. Por ejemplo la ley 26.095 que faculta al Poder Ejecutivo a fijar “cargos específicos” en las tarifas de gas natural, que es un impuesto disfrazado, sin límites de fijación, sin plazo y sin justificación en un estado de emergencia.
En materia de decretos de necesidad y urgencia, la situación llegó a un máximo nivel de gravedad institucional a propósito del dictado del decreto de necesidad y urgencia nº 2010/2009 (pago de obligaciones externas con reservas líquidas del Banco Central). A poco de su sorpresivo dictado, la Presidenta de la Nación cesanteó al Presidente del Banco Central de la República Argentina por su negativa a ejecutar el decreto, fundada en la Carta Orgánica del Banco Central (ley 24.144) que establece que el organismo no recibe “instrucciones” de ningún tipo por parte del Poder Ejecutivo, marcando así su independencia y autonomía en el ejercicio del resguardo de las reservas monetarias delegado por el Congreso de la Nación. Cabe destacar que la cesantía del Presidente del Banco Central se dispuso mediante otro decreto de necesidad y urgencia, pues la ley señala que dicha facultad corresponde al Congreso, y sin respetar el elemental derecho de defensa del acusado, tal como garantiza la ley 24.144.

Seguidamente, la Presidenta se arrogó, con expreso apoyo de sus líderes parlamentarios, la función exclusiva de convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para tratar aquel decreto legislativo, para justificar su omisión de hacerlo, y a tenor de lo cual forzó a legisladores de la oposición a tener que acudir a la Justicia para evitar la ejecución de la medida, creando una insólita situación de conflicto de poderes. Luego de que la jueza de primera instancia en lo contencioso administrativo federal de la Capital Federal María José Sarmiento dispusiera una medida cautelar de suspensión del decreto, la Presidenta, Néstor Kirchner y todas las figuras del oficialismo realizaron declaraciones públicas atacando con virulencia la decisión judicial, utilizando la Presidenta expresiones tales como “jueza delivery” y el ex Presidente Kirchner, “partido judicial”. Asimismo, tal cual fue ampliamente difundido por aquellos días, la jueza Sarmiento fue objeto de presiones y actos de intimidación tales como el estacionamiento de un patrullero de la Policía Federal en la puerta de su domicilio, sin que llegara a conocerse jamás los motivos y el autor de la instrucción que causó dicho accionar policial.

Posteriormente, la maniobra con la cual la Presidenta eludió la resolución de la Justicia y logró finalmente imponer la ejecución del objeto de aquel decreto de necesidad y urgencia fue de una gravedad institucional inusitada: en el acto de apertura de sesiones ordinaria del Congreso de la Nación del 1º de marzo de 2010, anunció el dictado de un nuevo decreto, reemplazante del anterior, que disponía exactamente la misma medida. No sólo constituye un contrasentido inadmisible anunciar un DNU en Asamblea Legislativa (toda vez que dichos decretos suponen como única justificación la imposibilidad de que el Congreso se reúna en sesiones, cosa que allí mismo estaba ocurriendo), sino que además se logró evitar la actuación oportuna de la Justicia en la revisión de la legalidad del decreto, el cual se ejecutó inmediatamente luego de dictado.

Estas y otras prácticas de cercenamiento total del control parlamentario y judicial sobre el ejercicio de facultades legislativas por parte del Ejecutivo, pudieron ser realizadas gracias a que el oficialismo sancionó en el año 2006 la ley 26.122, reglamentaria del trámite de revisión de los decretos delegados y de necesidad y urgencia.

Allí se establecieron dispositivos que permitieron soslayar todos los límites constitucionales y jurisprudenciales. Los presidentes Kirchner y Fernández de Kirchner emitieron decretos de necesidad y urgencia de manera desenfrenada y sin control parlamentario, e impulsaron –con éxito- el uso indiscriminado de la delegación legislativa.

Dichas herramientas incluidas en la mencionada ley para evitar el control son dos. En primer lugar, la ley omite establecer un plazo expreso para el pronunciamiento del Congreso, lo cual permite que un DNU o un decreto delegados permanezcan vigentes sine die, por años, sin que el Congreso lo trate. Eso es lo que ha ocurrido con la mayoría de los decretos legislativos de emergencia. Por otro lado, la ley dispone que el rechazo de ambos tipos de decreto requiere la voluntad de las dos Cámaras (conf. artículo 24; es decir que la aprobación o el mero silencio de una de las Cámaras permite la vigencia y aplicación del decreto). Esta previsión da lugar al gobierno por decreto, pues basta gozar de mayoría en una de las dos cámaras (y por lo tanto su aprobación, o su mero silencio) para tener garantizada la vigencia y aplicación de los DNU. En otros términos, la ley establece que el silencio, la indeterminación o la discrepancia de ambas cámaras del Congreso son favorables a la vigencia de los decretos legislativos, cuando la regla debiera ser la contraria: si el Congreso no logra la voluntad ratificatoria en un plazo breve, los decretos legislativos debieran caer de la misma manera

En tales condiciones, al operar la ley 26.122 como valladar de un oportuno y verdadero control del Congreso sobre las facultades legislativas de excepción otorgadas al Ejecutivo por la Constitución, consideramos preferible la derogación de dicha ley, retrotrayéndose la situación a su estado anterior regido por los principios constitucionales y los principios generales del derecho, y quedando sujetas los decretos legislativos a los estándares surgidos de la jurisprudencia de los tribunales, hasta la sanción de una ley restrictiva de sus posibilidades y consagratorio de un control parlamentario inmediato y efectivo, tal como establecen los artículos 76 y 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.

Con ello, la situación de deformación del sistema republicano y supresión de la deliberación democrática de las normas legislativas es igual a la que existía antes de 1994. La ley 26.122 del kirchnerismo ha convertido el artículo 99 inciso 3º de la Constitución en letra muerta.

Por ello resulta imprescindible su derogación a fin de contribuir a restaurar el equilibrio de poderes, sancionándose una ley nueva que satisfaga las exigencias de la letra y el espíritu de la Constitución Nacional.

2. Superpoderes presupuestarios: derogación del Artículo 37 de la Ley 24.156 (ley 26.124)

El gobierno de los Kirchner convirtió en permanente una delegación legislativa al Ejecutivo denominada desde la década de 1990 como la concesión de “superpoderes”. Por vía de la ley 26.124 (2006), incorporó el texto actualmente vigente del art. 37 de la ley 24.156 (ley de administración financiera y sistemas de control del sector público nacional), que establece: “Art. 37. — ... El Jefe de Gabinete de Ministros puede disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que involucren a gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y distribución de las finalidades.”

Como se advierte, la delegación que realiza el Congreso por esta precisión es inconstitucional pues no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 76, incorporado en 1994 precisamente para prohibir la delegación y acotarla a supuestos excepcionales. Debe mediar para ello un estado de “emergencia pública”, y el Congreso debe fijar “las bases de la delegación”, y el plazo por el cual se otorga el ejercicio de las facultades legislativas al Ejecutivo.

Nuevamente, por vía de una ley, se logró borrar la letra de la Constitución, transformando una situación anormal en un ejercicio ordinario del poder por el cual el Ejecutivo puede hacer y deshacer el presupuesto nacional de gastos y recursos.

El destino de los recursos que se discute y se aprueba democráticamente en el Congreso todos los años se transforma así en un dibujo que el Jefe de Gabinete de Ministros puede modificar a su gusto con entera discrecionalidad, lo cual, al igual que todo lo anterior, aniquila el régimen republicano y democrático, y el estado de derecho, consagrando el más puro decisionismo del Ejecutivo unipersonal.
Por ello resulta imperioso derogar los mentados “superpoderes” presupuestarios y realzar la labor del Congreso en la fijación del destino de los recursos públicos.


3. Manipulación de la Justicia: derogación de las Leyes 26.080 y 26.855

Con la sanción de la ley 26.080 en el año 2006, impulsada por la entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner, se modificó la ley 24.937, orgánica del Consejo de la Magistratura, alterándose su conformación. Se pasó de 20 a 13 miembros, buscando obtener el control del organismo, bajo el ropaje de perseguirse su eficiencia y agilidad. Los legisladores pasaron de ser 8 a 6, suprimiéndose la representación de las terceras minorías en la Cámara de Diputados y en el Senado, y la representación de los jueces pasó de 5 a 3, eliminándose la presencia del Presidente de la Corte Suprema. Asimismo, la representación de los abogados disminuyó de 4 a 2 miembros, siendo el sector más afectado por la reforma.

Por otro lado, la ley también modificó la integración del Jurado de Enjuiciamiento de magistrados creado en el artículo 115 de la Constitución, que pasó de tener 9 integrantes (3 legisladores, 3 jueces y 3 abogados) a tener 6 (3 legisladores, 2 jueces y 1 abogado).

El efecto de tales modificaciones fue exactamente en sentido contrario a la finalidad de la reforma constitucional de 1994: se acentuó la participación político partidaria en el Consejo y en el Jury, y se disminuyó a la par la representación de los jueces y de los abogados.

Ello consumó la abierta violación del art. 114 CN en cuanto prescribe que el Consejo debe integrarse de modo que se procure el equilibrio en la representación de los órganos políticos, de los jueces y de los abogados. Vale decir que mientras la Constitución establece con toda claridad literal que debe existir un equilibrio entre tres (órganos políticos, jueces y abogados), la ley 26.080 consagra el amplio predominio de los políticos (7 miembros entre Congreso y Ejecutivo) contra 3 jueces y dos abogados. El desbalance resultaba manifiesto, y ello provocó la reacción de toda la oposición política, a través de un comunicado público realizado en conjunto, de las asociaciones y colegios públicos de abogados del país y de la doctrina jurídica de manera muy mayoritaria. Se interpusieron acciones judiciales de impugnación de la norma, varias de las cuales se encuentran en los estrados de la Corte para ser resueltas desde el año 2007.

Asimismo, la sanción de la ley 26.080 motivó un pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 23/3/2010, en el cual señala: “10. El Comité observa con preocupación que, a pesar del principio contenido en el artículo 114 de la Constitución respecto al equilibrio que debe imperar en la composición del Consejo de la Magistratura, existe en el mismo una marcada representación de los órganos políticos allegados al Poder Ejecutivo, en detrimento de la representación de jueces y abogados. (Artículo 2 del Pacto). El Estado Parte debe tomar medidas con miras a hacer efectivo el equilibrio previsto en el precepto constitucional en la composición del Consejo de la Magistratura, evitando situaciones de control del Ejecutivo sobre este órgano” (Examen de los informes presentados por los estados partes con arreglo al artículo 40 del pacto. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos.http://www.csjn.gov.ar/data/onuddhh2010-2014.pdf).

También generó la reacción de grandísima parte de la comunidad académica del Derecho, de la oposición política en su totalidad -sin disidencias-, y de las organizaciones no gubernamentales y asociaciones de jueces y abogados. En particular, la Asociación de Abogados de Buenos Aires inició una acción de amparo por la manifiesta inconstitucionalidad de la ley 26.080. La demanda de la AABA está centrada en la violación al artículo 114 de la Constitución Nacional y señala: “La inserción del Consejo de la Magistratura en el Poder Judicial descarta que pueda ser válidamente hegemonizado por los poderes políticos (PEN y PL). Se quiebra, de esta forma y por una parte, el principio republicano de equilibrio e independencia de los poderes, al quedar una fracción del Poder Judicial (el Consejo de la Magistratura) en relación de dependencia con los departamentos políticos del gobierno” (http://www.aaba.org.ar/inst0256.htm).

La causa iniciada por dicha demanda se encuentra en los estrados de la Corte Suprema desde el día 6/11/06, sin que hasta el momento haya tenido tratamiento y resolución
(ver:http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/datos_expe.jsp).

Como ejemplos de la opinión mayoritaria de la doctrina jurídica en relación a la ley 26.080 pueden citarse las siguientes opiniones: Javier Barraza sostuvo que “Si pensamos que por equilibrio debe entenderse que los cuerpos políticos ostenten la mayoría absoluta en la conformación del Consejo de la Magistratura, como lo hace la ley 26.080, habremos dado muerte a la ilusión de conformar una nueva justicia, independiente y ajena a los avatares y vicisitudes de la política” (“Los desequilibrios de la ley. En torno al Consejo de la Magistratura y su modo de conformación”, Barraza, Javier Indalecio, LA LEY 2006-D, 594). Por su parte, María A. Gelli opinó: “Si algo faltara en el proyecto para mostrar de qué modo se abroquela el poder político en defensa de su propio sector, basta examinar la cuestión de las remociones de los integrantes del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento provenientes de ese ámbito. En efecto, los jueces, los abogados y el académico integrantes del Consejo y los jueces y abogados que compongan los Jurados de Enjuiciamiento pueden ser removidos por el voto de las tres cuartes partes de los miembros totales de los respectivos organismos. En cambio, los integrantes provenientes de la representación política sólo pueden ser removidos por cada una de las Cámaras del Congreso o por el Presidente de la Nación, según corresponda, previa recomendación del Consejo o del Jurado, a propuesta de las tres cuartas partes de sus respectivos miembros totales. Como se ve, la ley en caso de ser aprobada creará un nuevo fuero por extensión inconstitucional en el caso de los legisladores y un verdadero privilegio para el Poder Ejecutivo, en la persona de su representante el Consejo de la Magistratura” (“El Consejo de la Magistratura a la palestra. Las razones, el método y la subjetividad política de su enmienda”, Gelli, María Angélica, LA LEY 2006-A , 1082).

La ley 26.080 produjo el desbarajuste del Consejo de la Magistratura e hizo entrar en conflicto la normalidad en los procesos para la selección de candidatos a jueces y disciplinarios y de acusación. Se dio el caso de concursos largamente demorados, como consecuencia del alto nivel de interés político en su resultado (vgr. concurso nº 140 para cubrir las vacantes de los juzgados de primera instancia en lo penal federal de la Capital), y de otros donde se pretendió arribar a un final abrupto, con marcada discrecionalidad en la elección de los candidatos, como en el concurso para cubrir la vacante en el juzgado en lo civil y comercial federal nº 1, que debía resolver la causa “Grupo Clarín”, de marcada obsesión política para el gobierno. Por el otro lado, magistrados duramente cuestionados en su desempeño y que demostraron ser protectores del gobierno y de los actos de corrupción de los funcionarios, como Norberto Oyharbide, a cargo de un juzgado en lo penal federal de la Capital, fueron absueltos de las acusaciones de mal desempeño que tenían en su contra, precisamente por los representantes del oficialismo en el Consejo (5 de 13, lo cual impidió siempre llegar a los 2/3 que habilitan una acusación para la remoción). Oyharbide sobreseyó en tiempo récord al matrimonio Kirchner en la causa por enriquecimiento ilícito donde se desoyeron las pericias que indicaban las inconsistencias de sus declaraciones juradas, se impidió la participación del entonces Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, Dr. Manuel Garrido, y donde el fiscal natural de la causa omitió la apelación del sobreseimiento.

La conformación del Consejo de la Magistratura de acuerdo con la ley 26.080 era gravísima, pero para sorpresa de toda la sociedad, en el mes de abril de 2013 la Presidenta anunció el envío al Congreso de un proyecto para una nueva modificación en el Consejo de la Magistratura, el cual se convertiría rápidamente en ley, y que resulta letal para la independencia judicial.

Por dicha ley, ahora el Consejo tiene 19 miembros: 6 legisladores (persiste la discriminación de las terceras minorías en las cámaras), 3 jueces, 3 abogados, 1 representante del Ejecutivo y 6 académicos. No sólo se mantiene el desequilibrio respecto de la paridad que establece el artículo 114 de la Constitución de legisladores, jueces y abogados, sino que además se agrega un elemento insospechado y manifiestamente inconstitucional: los miembros del Consejo ahora serán elegidos por voto popular, en listas que acompañarán a las de Presidente y Vice y legisladores, y para las cuales los partidos políticos no pueden presentar listas comunes de candidatos a consejeros. Quien gane la elección obtendrá nada menos que 13 lugares en el Consejo de la Magistratura (dos senadores, dos diputados, el representante del poder ejecutivo, dos jueces, dos abogados y cuatro miembros del ámbito académico o científico).

A ello se agrega que ningún partido o alianza que no tenga reconocimiento en por lo menos 18 distritos electorales puede presentar listas de candidatos al Consejo de la Magistratura. Vale decir: un conjunto de disposiciones que establecen una politización máxima del Consejo de la Magistratura, cuya mayoría pasará a ser de aquí en más decididamente “oficialista” y netamente partidaria, pues sus miembros surgirán de la boleta electoral oficializada por un partido político. No sólo eso: la ley además morigera la mayoría necesaria para seleccionar los candidatos a jueces en la elaboración de la terna que se somete a decisión del Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado de acuerdo con los arts. 99 inc. 4º y 114 CN, y la mayoría requerida para que el Consejo sancione o acuse por mal desempeño a los magistrados ante el Jury de Enjuiciamiento. De acuerdo a este cóctel explosivo la mayoría partidaria oficialista en el Consejo de la Magistratura pasa a controlar con comodidad tanto la designación como el disciplinamiento y la remoción de los jueces. No hace falta ser un experto para advertir que con todo ello la independencia judicial se encuentra en ciernes de ser aniquilada y con ella el control judicial de constitucionalidad de las normas, la investigación y condena de actos de corrupción y cualquier otra forma de control judicial sobre los órganos de gobierno político y los funcionarios. Se consagra el fin del sistema republicano, esta vez suprimiendo el normal desempeño del poder judicial.

La Relatora Especial sobre independencia judicial de la Organización de las Naciones Unidas Gabriela Knaul exhortó en su momento al Gobierno de Argentina a que reconsidere el proyecto de ley de reforma del Consejo de la Magistratura. Sostuvo que “Al otorgar la posibilidad a los partidos políticos de proponer y organizar las elecciones de los consejeros, se pone en riesgo la independencia de los miembros del Consejo de la Magistratura, lo que compromete seriamente los principios de separación de poderes y de la independencia del Poder Judicial, elementos fundamentales de toda democracia y de todo Estado de Derecho”. Agregó que “La disposición sobre la elección partidaria de los miembros del Consejo de la Magistratura es contraria al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura” (http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=13275&LangID=S).

A su turno, Human Rights Watch expresó: “Esta reforma le daría al partido gobernante en Argentina una mayoría automática en el Consejo que supervisa al poder judicial, lo cual compromete gravemente la independencia de la justicia”, señaló José Miguel Vivanco, director para las Américas de HRW (http://www.hrw.org/es/news/2013/04/24/argentina-debe-rechazar-injerencias-en-la-independencia-judicial).

En representación de la opinión predominante en las ONG dedicadas al estudio del Poder Judicial, cabe citar el comunicado de la Asociación por los Derechos Civiles a propósito de la ley: “La ADC manifiesta su profunda preocupación por la orientación general de los cambios impulsados, ya que lejos están de democratizar la justicia y de atacar los problemas fundamentales que afectan al poder judicial. Por el contrario, el proyecto del Poder Ejecutivo nacional promueve la partidización de la administración de justicia y permite un control absoluto del partido de gobierno sobre el Consejo de la Magistratura, desvirtuando así el mandato constitucional y afectando gravemente el estado de derecho, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la independencia de la justicia”. “La reforma al Consejo de la Magistratura es uno de los aspectos más preocupantes, ya que una vez más desconoce el mandato constitucional de una composición equilibrada, asigna el control total del organismo al partido de gobierno (mediante la eliminación las mayorías agravadas para la toma de las decisiones más sensibles), instaura el solapamiento de las elecciones de los consejeros con los comicios presidenciales , y establece un mecanismo de dudosa constitucionalidad para la elección de los representantes del estamento de los jueces, abogados y académicos. Las reformas parecen orientadas a eliminar toda barrera práctica que afecte u obstaculice el control absoluto del Consejo por parte del partido que coyunturalmente se encuentre en el gobierno” (http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=986).

La inmensa mayoría de las organizaciones no gubernamentales, las asociaciones de magistrados y funcionarios, los colegios públicos de abogados, las Facultades de Derecho de las universidades nacionales, las academias de derecho y diversísimas instituciones vinculadas con la Justicia en el país y en el extranjero expresaron su rechazo a la mentada ley. La Federación Latinoamericana de Magistrados señaló que los cambios "importan un grave peligro para la existencia misma de la República Argentina", y alertó que los perjudicados serán los ciudadanos porque se "pretende sustituir a la Corte vaciándola de funciones".

Los jueces de la Asociación de Magistrados Brasileños alertaron que la reforma "es una afrenta al guardián de los derechos de los ciudadanos”.

La Asociación Nacional de Magistrados del Perú declaró por su parte que "deplora" las propuestas del gobierno argentino, que "constituyen una violación a los principios democráticos" y apuntan a un debilitamiento del Poder Judicial.

La Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile expresó su apoyo a los jueces argentinos "en su lucha contra los intentos de socavar su independencia", y recordó que es “consustancial al Estado de Derecho una Justicia independiente e imparcial, sujeta al imperio de la Constitución".

En Paraguay, la Asociación de Jueces advirtió que “se trata de coartar la independencia del Poder Judicial" y que se trata de "un fenómeno que se da en toda América latina", que "atenta contra uno de los pilares de la vida institucional del país".

El caso argentino fue el foco de análisis en la reunión anual de la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA), un organismo con sede en Madrid que, en esta oportunidad, se reunió en el Colegio de Abogados de Portugal, en Lisboa. Al finalizar difundieron una declaración cargada de advertencias sobre la reforma. Las críticas apuntaron a la elección popular del Consejo de la Magistratura. "Se contradice la esencia y letra constitucional de la composición de un consejo y un jurado de enjuiciamiento, que, por su naturaleza, deben mantener su equilibrio", señaló la UIBA. Y añadió que los profesionales y jueces "no pueden ser parte de una política partidaria". Otro aspecto cuestionado fue la limitación de las medidas cautelares contra el Estado.
La UIBA señaló que "la historia y la experiencia en la materia determinan que no es aconsejable ni razonable que se limiten o restrinjan por ley las medidas judiciales cautelares". La fijación y la extensión de estas medidas son una "expresión de la independencia del Poder Judicial y la separación de poderes como efectivo control de equilibrio y balance de los otros poderes del Estado" (http://www.lanacion.com.ar/m1/1578122).

El 15 de abril de 2013 la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional emitió el Comunicado Nro. 34/2013, en el cual sostiene que la ley “promueve la partidización del Consejo de la Magistratura” y que “la nueva composición que se propone no resulta respetuosa del equilibrio que la Constitución Nacional prescribe”. A esto agrega: “(se) pretende terminar con el carácter de Poder del Estado de la Justicia, haciendo depender a los jueces de un órgano dominado por la mayoría electoral circunstancial y con un sistema que permite la fácil selección o acusación según el criterio de ese partido que contará con las dos terceras partes del Cuerpo” (Ver: http://www.cij.gov.ar/nota-11244-Comunicado-de-la-Asociacion-de-Magistrados-y-Funcionarios-de-la-Justicia-Nacional.html).

Por su parte, la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA), integrada por más de 80 colegios de abogados, expresó su enérgico rechazo a la reforma de la ley del Consejo de la Magistratura que modifica la integración del cuerpo (ver: http://www.faca.org.ar/).

En idéntico sentido, la posición oficial del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, el más numeroso del país, ha sido también fulminante respecto de la constitucionalidad de la reforma: “El artículo 114 de la CN se convertiría en letra muerta en la medida en que todos serían resultantes de la elección popular y no ya los órganos cuya composición está previsto en la CN que así sea. El texto del artículo 114 CN claramente establece que los órganos resultantes de la elección popular son sólo aquellos provenientes de tal elección, senadores y diputados por el poder legislativo y el poder ejecutivo. De lo contrario el texto no tendría ningún sentido. Para que no queden dudas respecto a la influencia del sector político que este nuevo proyecto de ley pretende, traducido a números significa que el nuevo Consejo de la Magistratura quedará, en los hechos, sometido a la decisión de los dos jueces integrantes de la lista perteneciente al partido político que resulte ganador en las elecciones nacionales, los dos abogados integrantes de la lista perteneciente al partido político que resulte ganador en las elecciones nacionales, los cuatro académicos de la lista perteneciente al partido político que resulte ganador en las elecciones nacionales, los cuatro legisladores que hubieran resultado elegidos por los presidentes de las Cámara de Senadores y Diputados a propuesta de los bloques del partido político que resulte ganador en las elecciones nacionales y el representante elegido por el Presidente de la Nación, perteneciente al partido político que resulte ganador en las elecciones nacionales. El total de votos “oficialistas” es de 13, sobre 6 que se corresponden a la primera minoría según los resultados que obtuviera en las elecciones nacionales, por lo que queda palmariamente demostrado que la nueva norma propone un cuerpo dependiente de los intereses políticos, que tendrá a su cargo la función de designar y disciplinar a los integrantes del Poder Judicial de la Nación. No se olvide que conforme se prevé la apertura del proceso de remoción tendrá una mayoría absoluta del total de sus miembros, es decir, 10 integrantes que bien podrán ser todos de la mayoría. La elección de los magistrados el constituyente la delegó en la decisión de tres estamentos: uno con influencias políticas electos por decisión popular para que actuara en equilibrio con los representantes de los jueces, abogados, elegidos libremente por aquellos a quienes vienen a representar. Sostener lo contrario, además de pretender hacerle decir a la Constitución algo que claramente no dice, supone desconocer los elementales principios de deben regir la elección y enjuiciamiento de los jueces, afectando la seguridad jurídica, la garantía de efectividad e imparcialidad de la justicia” (Dictamen del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal enviado al Senado de la Nación con fecha 16/4/13:
] http://www.cpacf.org/files/acordadas/Nota%20Senadores%20y%20Diputados.pdf).

En el mismo sentido se expresaron los Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo calificando a las normas de inconstitucionales y afirmando que: “las medidas obstaculizan la administración de Justicia, ponen en peligro la independencia del Poder Judicial y conducen a la inadecuada politización del Consejo de la Magistratura, todo lo cual afecta, en definitiva, la división de poderes y los derechos de los justiciables” y que “la reforma del Consejo, que aumentará el número de integrantes a través de la elección por el voto popular, viola el artículo 114 de la Constitución, dado que el aumento de cargos políticos va en desmedro de las demás representaciones”

En el ámbito académico, las opiniones fueron incluso más categóricas ahora que luego del dictado de la ley 26.080 en relación a la gravedad institucional y la inconstitucionalidad de la nueva reforma al Consejo. Cabe citar las opiniones de dos Profesores Titulares Regulares de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Para el Profesor Daniel Sabsay: “en su aspecto principal se opone a lo establecido en el artículo 114 de la Constitución. Así, se propone la elección por sufragio universal de los representantes de jueces y de abogados, quitándoles a éstos una facultad exclusiva de decidir quienes los representarán en el órgano de administración del Poder Judicial, al igual que los abogados. Recordemos que en el presente esta designación se concreta a través de una elección organizada en cada caso por los organismos directivos de ambas actividades en la que toman parte en calidad de electorado magistrados y letrados de la Capital y de las provincias. Asimismo, se determina que los técnicos y científicos también serán elegidos por sufragio y que no es necesario que se trate de abogados. Sorprende que dichas designaciones se lleven a cabo a través del mismo procedimiento que para la elección de los integrantes de los poderes políticos. Esto es, recurriendo a la mediación de los partidos políticos por medio de boletas electorales. Parece que se ha olvidado que el Consejo integra el Poder Judicial y que a sus miembros se les prohíbe toda afiliación partidaria. Tampoco se ha tenido en cuenta que el objetivo que se persiguió con la incorporación en 1994 del Consejo a la Constitución fue precisamente el despolitizar y de "despartidizar" a la Justicia. Hoy con esta modificación se produce lo inverso convirtiendo a los jueces en candidatos, obligándolos a formar parte de asociaciones partidarias. Ello así, en el futuro ocurrirá algo similar a lo que sucede en el Legislativo en el que se consiguen las mayorías a través de la disciplina partidaria. El problema es que los asuntos del Poder Judicial refieren a cuestiones de control, de equilibrio, en el que están en juego el goce de derechos garantizados en la Constitución y en tratados internacionales. Ello así, semejante cambio no puede ser visto sino como un intento de dominar a la Justicia, en detrimento de los intereses de los justiciables”. (La independencia de la Justicia en el abismo, elDial.com - DC1A36, 09/04/2013).

Por su parte, para el Profesor Roberto Gargarella: “la reforma sobre el Consejo de la Magistratura es la más seriamente inconstitucional de todas las presentadas. Las violaciones de la Constitución son, en este caso, numerosas, y aquí me concentraré sólo en algunas de ellas, relacionadas con el nombramiento de los nuevos consejeros. (...) la Constitución establece para el Consejo formas de representación profesional o especial. Los "jueces" y "abogados" del artículo 114 deben ser elegidos por sus pares, y sería impensable, legalmente, optar por otro camino (como sería impensable aceptar, por ejemplo, que los representantes argentinos ante la ONU fueran elegidos por todos los países del Mercosur o que los delegados de Italia o España ante la Corte Europea fueran designados por toda Europa)” (http://www.lanacion.com.ar/1577992-las-reformas-que-la-constitucion-condena).

Por último, un grupo de organizaciones no gubernamentales especialmente dedicadas a los estudios y acciones en materia judicial emitió una opinión conjunta al encontrarse las leyes actuales de reforma al Consejo y sobre medidas cautelares en estado de tratamiento parlamentario, titulada “Comunicado de organizaciones sociales por la reforma judicial”, en el cual se expresa: “Los proyectos contienen numerosas disposiciones inconstitucionales y otras que representan severos retrocesos en materia de independencia judicial. Las organizaciones firmantes sostenemos que es necesario un debate sobre el rol de la Justicia y reafirmamos nuestra vocación de participar en cuanto seamos convocados. Consideramos que algunas de las propuestas enviadas por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso suponen riesgos serios para el Estado de Derecho y la protección de los derechos individuales. Sobre la propuesta de modificación de la conformación y funcionamiento del Consejo de la Magistratura: 1. El artículo 114 de la Constitución Nacional establece que el Consejo debe cuidar el balance entre “la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal”. La norma explicita cuáles son los miembros que provienen de la elección directa y cuáles representan a los magistrados y a los abogados. El proyecto remitido quita esa representación a los letrados y a los jueces y se la da en exclusiva al poder mayoritario. Una relectura de las discusiones de la Asamblea Constituyente y el origen de la institución conforme lo muestra el derecho comparado otorgan mayor peso al argumento a favor de la representación estamental. 2. La decisión de hacer coincidir la elección popular de sus miembros con las elecciones generales implicará que la fuerza coyunturalmente mayoritaria que las gane domine el Consejo (contaría con hasta 13 de los/as 19 consejeros/as). Ello pone en jaque el mecanismo contramayoritario de control judicial contemplado en nuestro diseño constitucional, que implica que los jueces son los encargados de evitar los potenciales avasallamientos de las mayorías y proteger los derechos de las minorías. 3. A su vez, la reducción de las mayorías necesarias para adoptar las resoluciones más relevantes –elegir jueces y removerlos- redundará en la posibilidad cierta de que una sola fuerza política maneje a su arbitrio la totalidad de las decisiones de dicho organismo, lo cual también contraría el esquema previsto en la Constitución. 4. Canalizar todas las candidaturas a través de partidos políticos implica que jueces/zas, abogados/as y académicos/as con vocación de servicio respecto de la administración del Poder Judicial se vean obligados a vincularse a fuerzas partidarias y, en consecuencia, a perder autonomía a la hora de adoptar decisiones que pudieran afectar sus intereses. Poderes políticos y jurisdiccionales se confunden al tener una misma forma de selección. Los candidatos deberán hacer campaña política y financiarla en cada una de las provincias del país (lo que a los jueces les quitará tiempo de su cargo). Esto va en detrimento de la independencia judicial y el espíritu de la Constitución Nacional. Sobre la propuesta de limitar las medidas cautelares: 1. Las medidas cautelares tienden a hacer efectivo el derecho constitucional a la defensa en juicio y a proteger con eficacia derechos constitucionales vulnerados, tanto por privados como por el Estado nacional, las provincias o los municipios. Su restricción implica un retroceso en la protección del derecho de las personas a una respuesta judicial oportuna. Las medidas cautelares fueron incorporadas para proteger a las personas de los abusos de Estado, han sido una herramienta clave utilizada en la historia de nuestro país y corrigen la asimetría de poder entre el Estado y los particulares. Su limitación menoscaba los derechos humanos cuya protección tanto nos costó conseguir. 2. A su vez, eliminar la caución juratoria en el otorgamiento de las medidas cautelares y la consecuente exigencia de depositar las sumas de dinero necesarias para afrontar posibles daños y perjuicios derivados de la medida representa una manifiesta violación al derecho de acceder a la justicia y a la igualdad ante la ley de quienes no cuentan con los recursos para hacerlo. En la práctica impide que puedan dictarse medidas cautelares frente a obras de gran valor patrimonial (como, por ejemplo, inversiones mineras, hidroeléctricas y de infraestructura de cualquier tipo). 3. Los abusos que en muchos casos se producen en el uso de las cautelares deben remediarse mediante una evaluación del comportamiento de los jueces y litigantes en el caso de que se trate, pero en modo alguno justifican la imposición de restricciones en el derecho a peticionar y obtener medidas de protección cautelar, especialmente cuando los juicios duran varios años debido a la falta de tribunales y la burocracia de los procedimientos” (suscribieron el comunicado las siguientes ONG: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ); Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas, CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento), Consumidores Libres, Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), Fundación Directorio Legislativo Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables (FUNDEPS), Fundación para la Educación, la Ciencia y la Cultura (FECIC), Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia (FORES), Unidos por la Justicia y Fundación Poder Ciudadano; ver en: http://acij.org.ar/blog/2013/04/17/comunicado-de-organizaciones-sociales-por-la-reforma-judicial/).

En suma, la derogación de las leyes 26.080 y 26.855 es prioritaria si se quiere recuperar el aspecto del sistema republicano referido a la independencia judicial y a la eficaz prestación del servicio de justicia.

4. Limitación de las medidas cautelares contra el Estado: ley 26.854
La ley 26.854 vino a regular inéditamente las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional, imponiendo restricciones absolutamente incompatibles con la tutela judicial efectiva establecida en la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional.
La ley circunscribe el dictado de las mencionadas medidas cautelares para los casos de que sean parte sectores socialmente vulnerables, se encuentre comprometida la vida digna, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental.

Se establecen trámites dilatorios del dictado de la medida, tales como un plazo de 5 días para que el Estado produzca un informe previo a la cautelar, para que dé cuenta del “interés público comprometido por la solicitud”.

Por su parte, se fija un plazo de vigencia máxima de las medidas cautelares, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses, y (3) meses en los procesos de amparo, salvo en los casos de los derechos resguardados.

Esta regulación de las cautelares importa un retroceso de 150 años, e importa dejar a los ciudadanos indefensos frente a la enorme diversidad de actividad estatal que puede causar perjuicios a los derechos individuales más diversos.

Como es sabido, la ley nacional de procedimientos administrativos nº 19.549 establece en su artículo 12 que los actos estatales gozan de presunción de legitimidad y pueden ser ejecutados de inmediato por parte del órgano que lo haya emitido. Frente a ello, la jurisprudencia de nuestros tribunales y muchas legislaciones del derecho comparado provincial e internacional han regulado el instituto de las medidas cautelares como medio de suspender judicialmente la ejecutoriedad de un acto estatal frente al peligro de perjuicio irreparable que puede entrañar su aplicación afectando cualquiera de los derechos individuales y colectivos.

La naturaleza protectora de la medida cautelar indica de modo elemental que su vigencia no puede estar limitada por plazos, sino que debe extenderse por todo el tiempo en que no exista un pronunciamiento judicial definitivo que establezca la legalidad del acto estatal que se impugna.

La duración prolongada de las medidas cautelares no es una circunstancias deseable, ya que extiende una situación de incertidumbre legal en torno de un acto estatal. Sin embargo, no es limitando su vigencia temporal –que es equivalente a suprimir el instituto- que se resuelve el problema, sino abreviando los tiempos de los procesos judiciales. Para ello existen dos vías: la modificación de las normas procesales y mejoramiento de la administración de los tribunales (mayor número, aumento de la cantidad de personal, informatización de trámites, etc.), todo esto sobre lo cual el gobierno actual no ha impulsado una sola reforma.

Esta limitación de las medidas cautelares contra el Estado deja inerme al ciudadano frente a todo tipo de atropello o arbitrariedad que a cualquier órgano de la Administración se le ocurra disponer y ejecutar de inmediato. La protección de los derechos humanos que no sean a la vida digna, a la salud o cuando se trate de cuestiones alimentarias ha sido eliminada como si se tratara de derechos de jerarquía inferior.
Sobre este tema también se pronunció la Relatora Especial de la ONU, alertando: “Las limitaciones aprobadas a las medidas cautelares son contrarias a los artículos 2 y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, entre otros estándares internacionales relevantes” (http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=13275&LangID=S) y Human Rights Watch expresó: “Para asegurar que las medidas cautelares sean efectivas, los jueces necesitan tener flexibilidad para determinar su duración y características”, agregando: “La adopción de prohibiciones vagas y plazos rigurosos en un país en el cual los juicios demoran varios años cercena el acceso a la justicia y a procesos imparciales de los argentinos” señaló José Miguel Vivanco, director para las Américas de HRW (http://www.hrw.org/es/news/2013/04/24/argentina-debe-rechazar-injerencias-en-la-independencia-judicial).

Como conclusión, el restablecimiento pleno del sistema republicano, de la normalidad institucional y del estado de derecho en la República Argentina requerirá de muchas correcciones en los próximos años para revertir las múltiples violaciones a la Constitución producidas en los últimos 10 años. El camino hacia esa reinstitucionalización debe comenzar necesariamente por la base del sistema jurídico, devolviendo al Congreso de la Nación y al Poder Judicial sus facultades naturales que han sido cooptadas por el Poder Ejecutivo. Para ello, como prioridad, deben derogarse las leyes 26.122 y 26.124 en cuanto habilitan indiscriminadamente la función legislativa del Presidente, y las leyes 26.080, 26.855 y 26.854 en cuanto condicionan la independencia de los magistrados y cercenan la protección judicial de los derechos básicos.

Por lo expuesto, solicitamos el tratamiento y aprobación del proyecto de ley que ha sido puesto en consideración.

 
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Julian Obiglio Fundación Nuevas Generaciones  
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