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Notas de opinion de Julian Obiglio

Retenciones – la hora del mercosur

E

l Tratado de Asunción del 23 de marzo de 1991, documento fundacional del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), ratificado por la Argentina mediante la ley 23.981, expresa la voluntad de crear un Mercado Común basado en cuatro pilares esenciales (art. 1):

a) “la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otras medidas, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente”
b) “el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económicos comerciales regionales e internacionales”
c) “la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes en asuntos de comercio exterior, agricultura, industria, fiscales, monetarios, cambiarios y de capitales, de servicios, aduaneros, de transportes y comunicaciones y otros que llegaren a acordarse, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes”; y
d) “la armonización de las legislaciones nacionales en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”.

La libre circulación indicada en el tratado constituye un objetivo esencial del acuerdo, ya que no se puede concebir un Mercado Común sin ese requisito. Así surge claramente de las restantes disposiciones del Tratado que promueven la eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias que impidan o dificulten esa libre circulación (art. 5 a).

Así, para eliminar las restricciones arancelarias a la libre circulación de mercaderías, el art. 5 del Tratado estipuló la aplicación de un Programa de Liberación Comercial que consistía “en rebajas arancelarias progresivas, lineales y automáticas, acompañadas de la eliminación de restricciones no arancelarias o medidas de efectos equivalentes, así como de otras restricciones al comercio entre los Estados Partes, para llegar al 31 de diciembre de 1994 con arancel cero, sin restricciones no arancelarias sobre la totalidad del universo arancelario”.

Asimismo, en el Anexo I del Tratado se enunciaron los detalles del Pro­grama de Liberación Comercial que los Estados Partes debían ejecutar du­rante dicho período de transición (1/9/91 al 31/12/04). Conforme establece el art. 1 de dicho Anexo “los Estados Partes acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 2004 los gravámenes y demás restricciones aplicadas en su comercio recíproco”.

Por otro lado, el artículo 2 del mismo Anexo, aclara el significado de los vocablos empleados en el mencionado art. 1° expresando que se entenderá por “gravámenes” a “los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes…que incidan en el comercio exterior” y por “restricciones” a “cualquier medida...mediante la cual un estado parte, impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco.”

Claramente, los derechos de exportación (comúnmente llamados retenciones) se encuentran incluidos entre los gravámenes y restricciones que inciden en el comercio exterior o que dificultan el comercio recíproco. En efecto, el Glosario del Consejo de Cooperación Aduanera (hoy denominada Organización Mundial de Aduanas –OMA-) define a “los derechos aduaneros” como “derechos establecidos en el arancel de aduanas a los que están sujetas las mercaderías que entran o salen del territorio aduanero.” O sea, que los derechos de aduana (prohibidos en el Mercosur) incluyen tanto los derechos de importación como los derechos de exportación (o retenciones).

Por otro lado, el Protocolo de Ouro Preto del 17 de diciembre de 1994, ratificado por la Argentina mediante la ley 24.560, definió, como primera etapa en el camino hacia el mercado común, la naturaleza y competencia de los órganos comunitarios encargados de concretar la unión aduanera. El llamado Régimen de Adecuación Final de la Unión Aduanera , aprobado por las Decisiones 5/94 y 24/94, estableció un plazo final de 4 años para la Argentina y Brasil, y de 5 para Paraguay y Uruguay, para completar la tarea de desgravación de la totalidad de los productos, contados a partir del 1º de enero de 1995.

En consecuencia, al período inicial de transición le siguió en un “período de consolidación” de la unión aduanera que concluyó el 31 de diciembre de 1999, a fin de asegurar la libre circulación de mercaderías entre los cuatro países a partir del 1º de enero de 2000 (Decisiones CMC Nº 13/93, 5/94 y 24/94).

Reforzando esto, el 29 de junio de 2000 el Consejo del Mercado Común dictó la Decisión 22, que destacó la importancia de la libre circulación de mercaderías como elemento esencial para la estructuración del Mercado Común. Asimismo señaló los efectos restrictivos sobre el comercio intra MERCOSUR de determinadas medidas aplicadas por los Estados Partes, de carácter impositivo, financiero, fiscal, aduanero, administrativo o de otra naturaleza, y la necesidad de adoptar urgentes medidas para suprimirlas.

Para alcanzar la libre circulación de mercaderías el Consejo dispuso que los Estados Partes no adoptarían en el futuro ninguna otra medida restrictiva al comercio recíproco, cualquiera fuera su naturaleza, sin perjuicio de las restricciones admitidas en el Tratado, entre las cuales no se encuentra, obviamente, la aplicación de derechos de exportación.

Resumiendo, el Consejo estableció mediante esta decisión - de carácter obligatorio para los Estados Miembros del MERCOSUR (conf. art. 9 del Protocolo de Ouro Preto) - , dos clases de obligaciones para los Estados:

I) en primer lugar, una obligación de no hacer, es decir, una obligación de no establecer nuevas restricciones al comercio, cualquiera fuere su naturaleza (art. 1); y
II) segundo, una obligación de hacer, es decir, de inventariar las restricciones existentes o medidas de carácter impositivo, financiero, fiscal, aduanero, administrativo o de otra naturaleza, aplicadas por los otros Estados Partes que limitaban en ese entonces el acceso a los mercados, e iniciar un trabajo de eliminación de dichas restricciones (art. 2).

Es claro entonces que dentro del Mercosur las mercaderías no pueden sufrir restricciones directas o indirectas para trasladarse, permanecer y ser consumidas, utilizadas o industrializadas en el espacio económico al que se la introduce. Y obviamente, dicha prohibición incluye a los derechos de exportación o retenciones.

Asimismo, y de acuerdo con nuestro ordenamiento Constitucional (art. 28 de la CN) el Gobierno Federal no podrá alterar lo convenido en tratados internacionales, mediante las leyes que reglamenten su ejercicio. Uno de dichos tratados, que no puede ser violado, es el de Asunción, por el cual se creó el MERCOSUR.

El derecho de exportación fijado por nuestro país surte para el exportador un efecto restrictivo equivalente al que resultaría si el país adquiriente le aplicara a esos mismos productos un derecho de importación, lo que equivaldría a la negación del funcionamiento de un mercado común.

Esto es contrario a lo dispuesto por el art. 27 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados, suscripta en Viena en 1969, aprobada por la Argentina mediante la ley 19.865, que dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento del Tratado”.

En este mismo sentido cabe agregar que las normas contenidas en los tratados referidas a la eliminación de derechos aduaneros y restricciones no arancelarias, son operativas, y no programáticas. Ello resulta claramente del programa de liberalización contenido en el Anexo Nº 1 del Tratado de Asunción, de la aprobación del arancel externo común, de la Decisión 17/97 del Consejo del Mercado Común de MERCOSUR, y de la propia conducta de los Estados.

Estos argumentos han sido ratificados en los pronunciamientos de los Laudos Arbitrales del Tribunal del MERCOSUR, que sostuvieron el carácter operativo de la obligación de garantizar la libre circulación de mercaderías entre los Estados.

Así, en el Laudo 2/06 se indica que la libre circulación mencionada en el art. 1 del Tratado de Asunción constituye un objetivo esencial del acuerdo, tanto que no se puede concebir un mercado común, sin ese requisito. 

En este sentido, recientemente (14/9/06) la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal dispuso en el caso “Sancor Cul c/DGA-Estado Nacional” (JA 2007-II-30), que:

“En virtud de lo hasta aquí señalado, mas allá del compromiso asumido internacionalmente por nuestro país (abstenerse de dictar normas que violen convenios internacionales y adecuar progresivamente su legislación para cumplir con ellos), es preciso poner de manifiesto que todo proceso de integración económica, debe desechar toda forma de discriminación, para lograr un espacio libre de circulación; o, en otros términos, deben eliminarse toda clase de restricciones que impidan lograr tal objetivo esencial.”

“Sin perjuicio de ello, lo que bajo ningún punto de vista puede admitirse (desde el punto de vista constitucional) es la imposición de derechos aduaneros agravantes de los existentes al tiempo de firmarse el Acuerdo, aunque ello se base en un situación de emergencia, que, -por cierto- resulta para nuestro país la regla y no le excepción.”

Asimismo, el fallo dispone que “Como se desprende de lo resuelto por la C.S.J.N., no puede tolerarse constitucionalmente que se pueda modificar un tratado por una ley y si así lo hiciera, ese acto violaría el principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la C.N.) y por ende, sería inconstitucional…No se puede invocar normas de derecho interno que afecten las disposiciones de un tratado internacional, puesto que los tratados están situados en jerarquía superior a las leyes.

Asimismo, y por si no hubiese quedado claro, el Tribunal Federal expresó que “Establecer derechos de exportación…viola de forma directa lo establecido en el Preámbulo y artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción, ya que produce exactamente lo contrario a lo que la norma supralegal dispone. En este sentido, conforme lo establecido por el Máximo Tribunal, el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir la implementación del Tratado de Asunción.”

También se refirió el Tribunal a los derechos de exportación y la Convención de Viena, disponiendo que ellos no solo violan “el Tratado de Asunción, sino que hace lo propio respecto a la Convención de Viena Sobre los Derechos de los Tratados, principalmente en cuanto a los artículos 26 y 27, los que prescriben que deben cumplirse de buena fe y que, un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Para concluir, el Tribunal se refirió a la integración económica y al afianzamiento del MERCOSUR. Respecto de ello expresó que es un objetivo que constituye una tarea ardua, que no puede hacerse de un día para el otro; pero que “no podrán jamás lograrse, adoptando medidas internas como las que el Estado argentino impone” a través de los derechos de exportación (retenciones). “Es deber de los jueces bregar por el cumplimiento de la Carta Fundamental…para que se consolide el Estado Social y Democrático de Derecho. El apartamiento constante y la vulneración de los preceptos constitucionales, no puede admitirse ya que, como se expuso, debilita las instituciones”.

Sin dudas el Tratado de Asunción, creador del Mercosur, fue suscripto para cumplirse en todas sus partes, y no para violarse en forma sistemática. Es por ello que la Argentina debe tomar una decisión. O abandona el Mercosur y hace su propio camino, o respeta lo pactado en los Tratados. No hay espacios intermedios.

Si elige la última opción, y acepta ser parte de la unión aduanera, debe cumplir las normas que la rigen. Esto implicará dejar inmediatamente sin efecto toda ley, decreto, resolución o norma de cualquier naturaleza, que disponga cargas, gravámenes o impuestos a la exportación de todo producto que tenga como destino los países miembros del Mercosur.

Si se elige la opción del incumplimiento nos espera mayor aislamiento mundial, menos seguridad jurídica, más reclamos sociales, mayor fuga de capitales y finalmente, una nueva avalancha de juicios ante los Tribunales Federales. En resumen, menor calidad de vida para todos aquellos que habitamos este país.

Julio de 2008
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Julian Obiglio Fundación Nuevas Generaciones  
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Julian Obiglio